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政治と選挙Q＆A「告示(公示)日公営(公設)掲示板ポスター政党議員政治家」に関する裁判例(62)平成25年 4月11日　東京地裁　平２４（行ウ）１１５号・平２４（行ウ）１２７号・平２４（行ウ）１２８号・平２４（行ウ）１２９号・平２４（行ウ）１３０号・平２４（行ウ）６１４号・平２４（行ウ）６２０号・平２４（行ウ）６２１号・平２４（行ウ）６２２号・平２４（行ウ）６２３号　在留特別許可をしない処分取消等請求事件、在留特別許可をしない処分無効確認請求事件

選挙ドットウィン！

裁判年月日　平成25年 4月11日　裁判所名　東京地裁　裁判区分　判決
事件番号　平２４（行ウ）１１５号・平２４（行ウ）１２７号・平２４（行ウ）１２８号・平２４（行ウ）１２９号・平２４（行ウ）１３０号・平２４（行ウ）６１４号・平２４（行ウ）６２０号・平２４（行ウ）６２１号・平２４（行ウ）６２２号・平２４（行ウ）６２３号
事件名　在留特別許可をしない処分取消等請求事件、在留特別許可をしない処分無効確認請求事件
裁判結果　請求棄却　文献番号　2013WLJPCA04118006

要旨
◆トルコ共和国国籍を有する母子である原告らが、２度、各難民不認定処分、各在特不許可処分を受け、各不法残留認定及び同認定に誤りがない旨の各判定、入管法４９条１項に基づく異議の申し出には理由がない旨の各裁決及び各退令処分を受けたため、本件各在特不許可処分の各無効確認並びに本件各裁決及び本件各退令処分の各取消しを求めた事案において、原告らの夫又は父がクルド人であることのみをもって難民とはいえず、原告らの個別的事情を考慮しても難民該当性は認められない上、原告らの在留状況は在特許可の判断に当たり消極要素として考慮される一方、積極要素事情は直ちに在特許可をすべきものとまではいえないなどとして、本件各処分及び各裁決を適法とし、各請求を棄却した事例

評釈
戸田五郎・法セ増（新判例解説Watch） 14号331頁

参照条文
行政事件訴訟法３条２項
行政事件訴訟法３条３項
行政事件訴訟法３条４項
行政事件訴訟法３０条
出入国管理及び難民認定法２条３号の２（平２１法７９改正前）
出入国管理及び難民認定法２４条（平２１法７９改正前）
出入国管理及び難民認定法４７条３項（平２１法７９改正前）
出入国管理及び難民認定法４８条８項（平２１法７９改正前）
出入国管理及び難民認定法４９条（平２１法７９改正前）
出入国管理及び難民認定法５３条３項（平２１法７９改正前）
出入国管理及び難民認定法６１条の２の２第２項（平２１法７９改正前）
難民の地位に関する条約３３条１項
拷問及び他の残虐な、非人道的な又は品位を傷付ける取扱い又は刑罰に関する条約３条１項
児童の権利に関する条約３条

平成２４年（行ウ）第１１５号，第１２７号ないし第１３０号
在留特別許可をしない処分取消等請求事件（以下「甲事件」という。）
平成２４年（行ウ）第６１４号，第６２０号ないし第６２３号
在留特別許可をしない処分無効確認請求事件（以下「乙事件」という。）

群馬県太田市〈以下省略〉
原告Ｘ１
上記同所
原告Ｘ２
上記同所
原告Ｘ３
上記同所
原告Ｘ４
上記同所
原告Ｘ５
上記４名法定代理人親権者Ｘ１
Ａ
上記５名訴訟代理人弁護士荻野明一
渡部典子
東京都千代田区〈以下省略〉
被告国
同代表者法務大臣Ｂ
処分行政庁東京入国管理局長　Ｃ
処分行政庁東京入国管理局主任審査官　Ｄ
同指定代理人長澤範幸
堀内章子
白寄禎
壽茂
村松順也
永塚澄子
遠藤英世
濵中淳一
堀籠和江
白根聖子
坂谷裕馬

主文

１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。

事実及び理由

第１　請求
１　甲事件
(1) 　東京入国管理局長（以下「東京入管局長」という。）が平成２０年１２月３日付けで原告Ｘ４（以下「原告二女」という。）に対してした出入国管理及び難民認定法（平成２１年法律第７９号による改正前のもの。以下「入管法」という。）６１条の２の２第２項の規定による在留特別許可をしない処分（以下「本件在特不許可処分１－１」という。）が無効であることを確認する。
(2) 　東京入管局長が平成２０年１２月５日付けで原告Ｘ５（以下「原告三女」という。）に対してした入管法６１条の２の２第２項の規定による在留特別許可をしない処分（以下「本件在特不許可処分１－２」といい，本件在特不許可処分１－１と併せて「本件各在特不許可処分１」という。）が無効であることを確認する。
(3) 　東京入管局長が平成２３年８月５日付けで原告Ｘ１（以下「原告母」という。）に対してした入管法４９条１項の規定による異議の申出に理由がない旨の裁決（以下「本件裁決１」という。）を取り消す。
(4) 　東京入管局長が平成２３年８月５日付けで原告Ｘ２（以下「原告長女」という。）に対してした入管法４９条１項の規定による異議の申出に理由がない旨の裁決（以下「本件裁決２」という。）を取り消す。
(5) 　東京入管局長が平成２３年８月５日付けで原告Ｘ３（以下「原告長男」といい，原告長女，原告二女及び原告三女と併せて「原告子ら」という。）に対してした入管法４９条１項の規定による異議の申出に理由がない旨の裁決（以下「本件裁決３」という。）を取り消す。
(6) 　東京入管局長が平成２３年８月５日付けで原告二女に対してした入管法４９条１項の規定による異議の申出に理由がない旨の裁決（以下「本件裁決４」という。）を取り消す。
(7) 　東京入管局長が平成２３年８月５日付けで原告三女に対してした入管法４９条１項の規定による異議の申出に理由がない旨の裁決（以下「本件裁決５」といい，本件裁決１ないし４と併せて「本件各裁決」という。）を取り消す。
(8) 　東京入国管理局（以下「東京入管」という。）主任審査官が平成２３年９月５日付けで原告母に対してした退去強制令書（以下「本件退令書１」という。）の発付処分（以下「本件退令処分１」という。）を取り消す。
(9) 　東京入管主任審査官が平成２３年９月５日付けで原告長女に対してした退去強制令書（以下「本件退令書２」という。）の発付処分（以下「本件退令処分２」という。）を取り消す。
(10) 　東京入管主任審査官が平成２３年９月５日付けで原告長男に対してした退去強制令書（以下「本件退令書３」という。）の発付処分（以下「本件退令処分３」という。）を取り消す。
(11) 　東京入管主任審査官が平成２３年９月５日付けで原告二女に対してした退去強制令書（以下「本件退令書４」という。）の発付処分（以下「本件退令処分４」という。）を取り消す。
(12) 　東京入管主任審査官が平成２３年９月５日付けで原告三女に対してした退去強制令書（以下「本件退令書５」といい，本件退令書１ないし４と併せて「本件各退令書」という。）の発付処分（以下「本件退令処分５」といい，本件退令処分１ないし４と併せて「本件各退令処分」という。）を取り消す。
２　乙事件
(1) 　東京入管局長が平成２３年２月１８日付けで原告母に対してした入管法６１条の２の２第２項の規定による在留特別許可をしない処分（以下「本件在特不許可処分２－１」という。）が無効であることを確認する。
(2) 　東京入管局長が平成２３年２月１８日付けで原告長女に対してした入管法６１条の２の２第２項の規定による在留特別許可をしない処分（以下「本件在特不許可処分２－２」という。）が無効であることを確認する。
(3) 　東京入管局長が平成２３年２月１８日付けで原告長男に対してした入管法６１条の２の２第２項の規定による在留特別許可をしない処分（以下「本件在特不許可処分２－３」という。）が無効であることを確認する。
(4) 　東京入管局長が平成２３年２月１８日付けで原告二女に対してした入管法６１条の２の２第２項の規定による在留特別許可をしない処分（以下「本件在特不許可処分２－４」という。）が無効であることを確認する。
(5) 　東京入管局長が平成２３年２月１８日付けで原告三女に対してした入管法６１条の２の２第２項の規定による在留特別許可をしない処分（以下「本件在特不許可処分２－５」といい，本件在特不許可処分２－１ないし２－４と併せて「本件各在特不許可処分２」という。）が無効であることを確認する。
第２　事案の概要
本件は，トルコ共和国（以下「トルコ」という。）の国籍を有する外国人母子である原告らが，その夫又は父であるＡ（以下「Ａ」という。）はトルコ国内において迫害を受けているクルド人であり，入管法２条３号の２所定の難民に該当するので，難民の「家族統合の原則」により原告らも難民に該当するなどとして，法務大臣に対し，２回にわたり各難民認定申請をしたところ，いずれも，法務大臣から各難民の認定をしない処分を受けるとともに，東京入管局長から本件各在特不許可処分１及び２を受け，その後，入管法２４条４号ロ（不法残留）又は同条７号（不法残留）に該当する旨の入管法４７条３項の各認定及びこの認定に誤りがない旨の入管法４８条８項の各判定を受け，さらに，東京入管局長から本件各裁決を受けるとともに，東京入管主任審査官から本件各退令処分を受けたため，本件各在特不許可処分１及び２並びに本件各裁決は，入管法５３条３項１号及び２号，難民の地位に関する条約（以下「難民条約」という。）３３条１項，拷問及び他の残虐な，非人道的な又は品位を傷付ける取扱い又は刑罰に関する条約（以下「拷問等禁止条約」という。）３条１項の規定に違反し，また，児童の権利に関する条約（以下「児童の権利条約」という。）３条の規定及び比例原則にも違反する違法なものであり，本件各退令処分は，上記各規定等に違反し，また，本件各在特不許可処分１及び２並びに本件各裁決の違法性をも承継する違法なものであると主張し，東京入管局長及び東京入管主任審査官の所属する国を被告として，本件各在特不許可処分１及び２の各無効確認を求めるとともに，本件各裁決及び本件各退令処分の各取消しを求める事案である。
１　前提事実（顕著な事実，争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1) 　原告ら
ア　原告母
原告母は，１９８０年（昭和５５年）○月○日，トルコにおいて出生したトルコ国籍を有する外国人女性である。原告母は，トルコにおいて出生したトルコ国籍を有する外国人男性であるＡ（１９６９年（昭和４４年）○月○日生）との事実婚をしていたところ，平成２２年９月３日にＡと共に婚姻の届出をした。（乙７，１３，７２，７７）
イ　原告子ら
（ア）　原告長女は，１９９７年（平成９年）○月○日，トルコにおいて出生したトルコ国籍を有する外国人女性である。（乙１３，７３）
（イ）　原告長男は，１９９９年（平成１１年）○月○日，トルコにおいて出生したトルコ国籍を有する外国人男性である。（乙１３，７４）
（ウ）　原告二女は，平成１９年○月○日，川口市において出生したトルコ国籍を有する外国人女性である。（乙１３，７５）
（エ）　原告三女は，平成２０年○月○日，川口市において出生したトルコ国籍を有する外国人女性である。（乙１３，７６）
（オ）　原告子らは，原告母とＡとの間の子である。Ａは，平成２３年５月９日，原告子らを認知した。（乙７７）
(2) 　原告らの入国及び在留の状況
ア　原告母，原告長女及び原告長男は，平成１８年５月２１日，成田国際空港に到着し，東京入管成田空港支局入国審査官から在留資格を「短期滞在」，在留期間を「９０日」とする上陸許可を受けて，本邦に上陸した。（乙１３）
イ　原告母，原告長女及び原告長男は，平成１８年６月２日，居住地を川口市〈以下省略〉とする外国人登録法（平成２１年法律第７９号により廃止。以下同じ。）に基づく新規登録の各申請をし，その旨の登録を受けた。（乙７２ないし７４）
ウ　原告母，原告長女及び原告長男は，平成１８年８月１６日，在留資格を「特定活動」，在留期間を「３か月」とする在留資格の変更許可を受けた。（乙１３）
エ　原告母，原告長女及び原告長男は，平成１８年１１月２２日及び平成１９年２月１９日，在留期間を「３か月」とする在留期間の更新許可を受けた。（乙１３）
オ　原告二女は，平成１９年○月○日，川口市において出生した。原告二女は，入管法２２条の２第３項又は４項の規定に基づく在留資格の取得許可を受けることなく，出生後６０日を経過する同年△月△日を超えて本邦にとどまり，もって同条１項に規定する期間を経過して本邦に残留した。（乙４）
カ　原告二女は，平成１９年５月７日，居住地を川口市〈以下省略〉とする外国人登録法に基づく新規登録の申請をし，その旨の登録を受けた。（乙７５）
キ　原告母，原告長女及び原告長男は，平成１９年６月１３日，同年９月２７日，同年１２月１８日及び平成２０年１月３０日，在留期間を「３か月」とする在留期間の更新許可を受けた。（乙１３）
ク　原告母，原告長女，原告長男及び原告二女は，平成２０年５月７日，居住地を川口市〈以下省略〉とする外国人登録法に基づく変更登録の各申請をし，その旨の登録を受けた。（乙７２ないし７５）
ケ　原告母，原告長女及び原告長男は，平成２０年５月２１日，在留期間を「３か月」とする在留期間の更新許可を受けた。（乙１３）
コ　原告三女は，平成２０年○月○日，川口市において出生した。原告三女は，入管法２２条の２第３項又は４項の規定に基づく在留資格の取得許可を受けることなく，出生後６０日を経過する同年△月△日を超えて本邦にとどまり，もって同条１項に規定する期間を経過して本邦に残留した。（乙５）
サ　原告母，原告長女及び原告長男は，平成２０年８月１９日，在留期間を「１か月」とする在留期間の更新許可を受けた。（乙１３）
シ　原告三女は，平成２０年８月２５日，居住地を川口市〈以下省略〉とする外国人登録法に基づく新規登録の申請をし，その旨の登録を受けた。（乙７６）
ス　原告母，原告長女及び原告長男は，平成２０年９月１８日，在留期間を「１か月」とする在留期間の更新許可を受けた。原告母，原告長女及び原告長男は，その後，在留期間の更新又は変更の許可を受けることなく，最終在留期限である同年１０月１６日を超えて本邦にとどまり，もって在留期間を経過して本邦に残留した。（乙１３）
セ　原告らは，平成２２年５月６日，居住地を川口市〈以下省略〉とする外国人登録法に基づく変更登録の各申請をし，その旨の登録を受けた。（乙７２ないし７６）
ソ　原告らは，平成２２年９月７日，居住地を川口市〈以下省略〉とする外国人登録法に基づく変更登録の各申請をし，その旨の登録を受けた。（乙７２ないし７６）
タ　原告らは，平成２４年２月３日，居住地を川口市〈以下省略〉とする外国人登録法に基づく変更登録の各申請をし，その旨の登録を受けた。（乙７２ないし７６）
(3) 　原告らの１回目の難民認定手続
ア　原告母，原告長女及び原告長男は，平成１８年６月１２日，法務大臣に対し，１回目の各難民認定申請をした。（乙１ないし３）
イ　東京入管難民調査官は，平成１９年１２月２０日，原告母に係る難民調査を行った。（乙１ないし３）
ウ　法務大臣は，平成２０年２月１３日，上記アの各難民認定申請について，いずれも難民の認定をしない処分（以下，これらの処分のうち，原告母に係るものを「本件難民不認定処分１－１」と，原告長女に係るものを「本件難民不認定処分１－２」と，原告長男に係るものを「本件難民不認定処分１－３」と，それぞれいう。）をし，同年３月１３日，これを原告母に通知した。（乙１ないし３）
エ　原告母，原告長女及び原告長男は，平成２０年３月１３日，法務大臣に対し，本件難民不認定処分１－１ないし１－３についてそれぞれ異議申立てをした。（乙１ないし３）
オ　原告二女は，平成２０年３月１３日，法務大臣に対し，１回目の難民認定申請をした。（乙４）
カ　法務大臣から権限の委任を受けた東京入管局長（以下，法務大臣と法務大臣から権限の委任を受けた地方入国管理局長とを併せて「法務大臣等」という。）は，平成２０年４月２４日，原告二女の仮滞在を不許可とした。（乙４）
キ　原告三女は，平成２０年１１月７日，法務大臣に対し，１回目の難民認定申請をした。（乙５）
ク　法務大臣は，平成２０年１１月１９日，上記オの難民認定申請について，難民の認定をしない処分（以下「本件難民不認定処分１－４」という。）をし，同年１２月９日，これをＡに通知した。（乙４）
ケ　法務大臣から権限の委任を受けた東京入管局長は，平成２０年１１月２６日，原告三女の仮滞在を許可した。（乙５）
コ　法務大臣から権限の委任を受けた東京入管局長は，平成２０年１２月３日，原告二女に対し，在留特別許可をしない処分（本件在特不許可処分１－１）をし，同月９日，これをＡに通知した。（乙４）
サ　法務大臣は，平成２０年１２月３日，上記キの難民認定申請について，難民の認定をしない処分（以下「本件難民不認定処分１－５」といい，本件難民不認定処分１－１ないし１－４と併せて「本件各難民不認定処分１」という。）をし，同月９日，これをＡに通知した。（乙５）
シ　法務大臣から権限の委任を受けた東京入管局長は，平成２０年１２月５日，原告三女に対し，在留特別許可をしない処分（本件在特不許可処分１－２）をし，同月９日，これをＡに通知した。（乙５）
ス　原告二女及び原告三女は，平成２０年１２月９日，法務大臣に対し，本件難民不認定処分１－４及び１－５についてそれぞれ異議申立てをした。（乙４，５）
セ　東京入管難民調査官は，平成２１年３月１２日，原告らに対し，口頭意見陳述の機会を付与し，原告らに対する審尋を実施した。（乙１ないし５）
ソ　法務大臣から権限の委任を受けた東京入管局長は，平成２１年５月１１日，原告母，原告長女及び原告長男の仮滞在を許可した。（乙１ないし３）
タ　法務大臣は，平成２１年９月１８日，原告らの各異議申立てを棄却する決定をし，同年１０月７日，これを原告母及びＡに通知した。そのため，同日，原告母，原告長女，原告長男及び原告三女の仮滞在の許可の終期が到来した。（乙１ないし５）
(4) 　原告らの２回目の難民認定手続
ア　原告子らは，平成２２年１月４日，法務大臣に対し，２回目の各難民認定申請をした。（乙２ないし５）
イ　原告母は，平成２２年１月８日，法務大臣に対し，２回目の難民認定申請をした。（乙１）
ウ　法務大臣から権限の委任を受けた東京入管局長は，平成２２年３月２３日，原告らの仮滞在を不許可とした。（乙１ないし５）
エ　法務大臣は，平成２３年２月１日，上記ア及びイの各難民認定申請について，いずれも難民の認定をしない処分（以下，これらの処分のうち，原告母に係るものを「本件難民不認定処分２－１」と，原告長女に係るものを「本件難民不認定処分２－２」と，原告長男に係るものを「本件難民不認定処分２－３」と，原告二女に係るものを「本件難民不認定処分２－４」と，原告三女に対するものを「本件難民不認定処分２－５」と，それぞれいい，併せて「本件各難民不認定処分２」という。）をし，同月１８日，これを原告母に通知した。（乙１ないし５）
オ　法務大臣から権限の委任を受けた東京入管局長は，平成２３年２月１８日，原告らに対し，いずれも在留特別許可をしない処分（本件各在特不許可処分２）をし，同日，これを原告母に通知した。（乙１ないし５，７８ないし８２）
カ　原告らは，平成２３年２月２４日，法務大臣に対し，本件各難民不認定処分２についてそれぞれ異議申立てをした。（乙１ないし５）
(5) 　原告らの退去強制手続
ア　東京入管入国警備官は，平成２０年５月２１日，原告二女に係る違反調査を行った。（乙４，７）
イ　東京入管入国警備官は，平成２１年５月１日，原告二女が入管法２４条７号（不法残留）に該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして，東京入管主任審査官から収容令書の発付を受け，同月８日，同令書を執行し，原告二女を同号該当容疑者として東京入管入国審査官に引き渡した。（乙４，８，９）
ウ　東京入管主任審査官は，平成２１年５月８日，原告二女に対し，仮放免を許可した。（乙４，１０）
エ　東京入管入国審査官は，平成２１年５月８日及び同年７月８日，原告二女に係る違反審査を行い，同日，原告二女が入管法２４条７号に該当し，かつ，出国命令対象者に該当しない旨の認定をし，これをＡに通知した。原告二女は，同日，東京入管特別審理官の口頭審理を請求した。（乙４，１１，１２）
オ　東京入管入国警備官は，平成２１年１０月７日，原告母，原告長女，原告長男及び原告三女に係る違反調査を行った。（乙１ないし３，５，１３）
カ　東京入管入国警備官は，平成２１年１１月５日，原告母，原告長女及び原告長男が入管法２４条４号ロ（不法残留）に，原告三女が同条７号に，それぞれ該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして，東京入管主任審査官から収容令書の発付を受け，同月９日，同令書を執行し，原告母，原告長女及び原告長男については同条４号ロ該当容疑者として，原告三女については同条７号該当容疑者として，それぞれ東京入管入国審査官に引き渡した。（乙１ないし３，５，１４ないし２１）
キ　東京入管主任審査官は，平成２１年１１月９日，原告母，原告長女，原告長男及び原告三女に対し，仮放免を許可した。（乙１ないし３，５，２２ないし２５）
ク　東京入管入国審査官は，平成２１年１１月９日，原告母，原告長女，原告長男及び原告三女に係る違反審査を行い，同日，原告母，原告長女及び原告長男が入管法２４条４号ロに，原告三女が同条７号に，それぞれ該当し，かつ，いずれも出国命令対象者に該当しない旨の各認定をし，これを原告母又はＡに通知した。原告母，原告長女，原告長男及び原告三女は，同日，それぞれ東京入管特別審理官の口頭審理を請求した。（乙１ないし３，５，２６ないし３３）
ケ　東京入管特別審理官は，平成２１年１１月１９日，原告らに係る口頭審理を行い，同日，東京入管入国審査官の認定に誤りがない旨の各判定をし，これを原告母に通知した。原告らは，同日，法務大臣に対し，それぞれ異議の申出をした。（乙１ないし５，３４ないし４４）
コ　法務大臣から権限の委任を受けた東京入管局長は，平成２３年８月５日，原告らの各異議の申出に理由がない旨の各裁決（本件各裁決）をするとともに，同日，本件各裁決を東京入管主任審査官に通知した。（乙１ないし５，４５ないし５４）
サ　東京入管主任審査官は，平成２３年９月５日，本件各裁決をＡに通知するとともに，原告らに対し，本件各退令書の各発付処分（本件各退令処分）をした。本件各退令処分は，いずれもトルコを送還先とするものである。（乙１ないし５，５５ないし６４）
シ　東京入管入国警備官は，平成２３年９月５日，本件各退令書を執行し，原告らを東京入管収容場に収容した。（乙１ないし５，６０ないし６４）
ス　東京入管主任審査官は，平成２３年９月５日，原告らに対し，仮放免を許可した。（乙１ないし５，６０ないし６９）
(6) 　原告らの訴えの提起
ア　原告らは，平成２２年３月１８日，当庁に対し，本件各難民不認定処分１の取消しを求める訴え（以下「本件前訴」という。）を提起した。（乙７７）
原告らは，本件前訴において，Ａはトルコ国内において人種及び政治的意見を理由に迫害を受けているクルド人であり，難民に該当するところ，原告らは，Ａの妻及び子であるから，難民の「家族統合の原則」により難民に該当するなどと主張した。
イ　原告らは，平成２４年３月１日，当庁に対し，甲事件の訴えを提起した。（顕著な事実）
ウ　当庁は，平成２４年５月２９日，本件前訴について，原告らの請求をいずれも棄却する判決を言い渡した。（乙７７）
その理由は，Ａは難民に該当するということができず，そのことによれば，原告らの上記アの主張はその前提を欠くものというべきであるというものである。
エ　原告らは，平成２４年９月４日，当庁に対し，乙事件の訴えを提起した。（顕著な事実）
オ　原告らは，東京高等裁判所に対し，上記ウの判決に対する控訴を提起したが，東京高等裁判所は，平成２４年１０月２４日，原告らの控訴をいずれも棄却する判決を言い渡した。（乙８３）
２　争点
本件の争点は，（ア）　本件各在特不許可処分１及び２並びに本件各裁決の適否に関し，①　難民をその生命又は自由が脅威にさらされるおそれのある領域の属する国に送還すること，及び，いずれの者をもその者に対する拷問が行われるおそれがあると信ずるに足りる実質的な根拠がある国に送還することを禁止する入管法５３条３項１号及び２号，難民条約３３条１項，拷問等禁止条約３条１項違反の有無（争点１），具体的には，Ａは難民に該当するものであり，その妻及び子である原告らは難民の「家族統合の原則」により難民に該当するか否か（争点１の１），原告らはトルコ語を話すことができないクルド人であり，その固有の事情を基礎として難民に該当するか否か（争点１の２），②　児童に関する全ての措置をとるに当たっては児童の最善の利益が主として考慮されるものとする児童の権利条約３条１項及び比例原則違反の有無（争点２），具体的には，原告子らはトルコ語を話すことができず，原告らの在留を特別に許可することなくトルコに送還するものとすることは児童の権利条約３条１項の規定に違反するか否か（争点２の１），原告らを本邦に在留させることによる具体的な支障を観念することはできないにもかかわらず，原告らの在留を特別に許可することなくトルコに送還することは比例原則に違反するか否か（争点２の２），上記各事実及びそのほかの事情によれば，原告らに在留特別許可をしないものとした東京入管局長の判断はその裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用してした違法なものであるか否か（争点２の３），（イ）　本件各退令処分の適否（争点３）である。
３　当事者の主張の要旨
(1) 　入管法５３条３項１号及び２号，難民条約３３条１項，拷問等禁止条約３条１項違反の有無（争点１）について
（原告らの主張）
ア　Ａの難民該当性を前提とする原告らの難民該当性（争点１の１）について
Ａは，トルコにおいて，クルド人の権利を守るための活動をし，本邦においても，○○協会（以下「○○協会」という。）に加入し，同様の活動をしていたものであるところ，法務省入国管理局の職員が２００４年（平成１６年）７月に行った原告らの出身地の現地調査の際に，トルコ政府に対し，Ａの身分事項及び本邦における難民認定申請の事実が伝えられたことから，Ａは，より厳しい調査の対象となったのであり，トルコに帰国した場合には，人種，特定の社会的集団の構成員であること及び政治的意見を理由に恣意的な身柄の拘束，拷問等の迫害を受けるおそれがある。Ａは難民に該当するものであり，その妻及び子である原告らは，難民の「家族統合の原則」により，いずれも難民に該当するというべきである。
イ　原告らの固有の事情を基礎とする原告らの難民該当性（争点１の２）について
トルコにおいては，クルド人のアイデンティティを主張する者に対する迫害がいまだに存在しており，トルコ語を話すことができないクルド人は，そのこと自体がクルド人のアイデンティティを主張しているものであると受け取られ，迫害を受けるおそれがあるところ，原告母は，クルド語を話すことができるのみで，トルコ語を全く話すことができず，また，Ａも，トルコ語を十分に話すことができないため，原告子らは，いずれもトルコ語を話すことができない。原告長女は，本邦に上陸する前，トルコの小学校に１年間通っていた際に，教師から指を棒でたたかれるなどの虐待を受けていた。原告らは，いずれもトルコ語を話すことができないクルド人であり，そのこと自体がクルド人のアイデンティティを主張しているものであると受け取られ，人種及び特定の社会的集団の構成員であることを理由に拷問や虐待等の迫害を受けるおそれがあることによれば，原告らは，いずれも難民に該当するというべきである。
ウ　原告らの難民該当性を看過し原告らの在留を特別に許可することなくトルコに送還するものとした本件各在特不許可処分１及び２並びに本件各裁決には，難民をその生命又は自由が脅威にさらされるおそれのある領域の属する国に送還すること等を禁止する入管法５３条３項１号及び２号，難民条約３３条１項，拷問等禁止条約３条１項の規定に違反する違法があるのであって，その違法性の程度は重大である。
（被告の主張）
ア　難民及び迫害の意義
入管法に定める「難民」とは，難民条約１条の規定又は難民の地位に関する議定書（以下「難民議定書」という。）１条の規定により難民条約の適用を受ける難民をいう（入管法２条３号の２）ところ，これらの規定によれば，「難民」とは，人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するため，国籍国の外にいる者であって，その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まないもの等をいう。また，「迫害」とは，通常人において受忍し得ない苦痛をもたらす攻撃ないし圧迫であって，生命又は身体の自由の侵害又は抑圧を意味し，「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」というためには，当該人が迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱いているという主観的事情のほかに，通常人が当該人の立場に置かれた場合にも迫害の恐怖を抱くような客観的事情が存在していることが必要であると解される。
そして，「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」というためには，単に抽象的な可能性が存在するだけでは足りず，当該人が迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱く個別かつ具体的な事情が存在することが必要である。すなわち，上記のような客観的事情が存在しているというためには，ある国の政府によって民族浄化が図られていることが明らかであるような場合はともかく，そうでなければ，当該政府が特に当該人を迫害の対象としていることが明らかになるような個別的で具体的な事情があることを要する。
イ　Ａの難民該当性を前提とする原告らの難民該当性（争点１の１）について
Ａについては，その２回目の難民認定申請に対し，平成１６年６月７日に難民の認定をしない処分がされているところ，同処分については，これを適法とする判決が確定している。また，Ａは，その３回目の難民認定申請に対し，平成１８年１１月１５日に難民の認定をしない処分を受け，その取消しを求める訴えを提起したが，当庁は，平成２１年５月２２日，Ａの難民該当性を否定した上，Ａの請求を棄却する判決を言い渡している（その控訴審はＡの控訴を棄却しており，その上告審は上告棄却決定兼上告不受理決定をしている。）。さらに，原告らが本件各難民不認定処分１の取消しを求めて提起した本件前訴に対しても，当庁は，Ａの難民該当性を否定した上，原告らの請求を棄却する判決を言い渡している（その控訴審は原告らの控訴を棄却している。）。このように，Ａは難民に該当するものではないのであって，Ａの難民該当性を前提として原告らが難民に該当するものであるとする原告らの主張は失当である。
ウ　原告らの固有の事情を基礎とする原告らの難民該当性（争点１の２）について
トルコにおいては，１９９１年（平成３年）に，クルド語の使用を禁止する根拠とされていた法律が廃止され，それ以降は，クルド語の使用が解禁されている。近年のトルコにおいては，クルド人がその民族的出自のみを理由に一般的に迫害を受けているという状況は存在しないのであって，原告らの主張は失当である。
(2) 　児童の権利条約３条１項及び比例原則違反の有無（争点２）について
（原告らの主張）
ア　児童の権利条約３条１項違反の有無（争点２の１）について
原告子らは，いずれもトルコ語を話すことができず，トルコに送還された場合には，初等教育を受けることにさえも著しい困難を伴い，原告長女のように虐待を受けるおそれもある。原告子らは，トルコに送還された場合には，社会に適応することに著しい困難を伴い，しかも，トルコ語を全く話すことができない原告母や，トルコ語を十分に話すことができないＡは，原告子らを援助することができない。原告らの在留を特別に許可することなくトルコに送還するものとした本件各在特不許可処分１及び２並びに本件各裁決には，児童に関する全ての措置をとるに当たっては児童の最善の利益が主として考慮されるものとする児童の権利条約３条１項の規定に違反する違法があり，その違法性の程度は重大である。
イ　比例原則違反の有無（争点２の２）について
比例原則は，法治国家の原理，基本権の保障等を根拠とする憲法上の原則であり，その中心的な機能は，過剰な国家的侵害から私人の法益を防御することにある。比例原則は，その自由主義に基づく普遍的な性格から，権力行政一般に適用されるものであるところ，原告らを本邦に在留させることによる具体的な支障を観念することはできないにもかかわらず，原告らの在留を特別に許可することなくトルコに送還するものとした本件各在特不許可処分１及び２並びに本件各裁決には，比例原則に違反する違法があり，その違法性の程度は重大である。
ウ　東京入管局長の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用の有無（争点２の３）について
（ア）　在留特別許可の許否の判断に係る法務大臣等の裁量について
仮に，被告が主張するように，法務大臣等に在留特別許可の許否の判断に係る広い裁量が付与されているものとしても，法の支配の下においては，全くの自由裁量というものは存在せず，行政庁の裁量は，憲法，条約，法令の規定や法の一般原則による制約を受けるのであり，これらの制約に違反してされた裁量行為は，違法な行政行為として，司法審査に服し，判決による取消しや無効確認の対象となる。そして，憲法９８条２項が条約及び確立された国際法規を遵守すべき義務を定めていることによれば，在留特別許可の許否の判断に係る法務大臣等の裁量は，とりわけ国際人権規約や児童の権利条約等の条約による制約を受けるのであり，児童の権利条約に違反してされた在留特別許可の許否の判断は，法務大臣等がその裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用してしたものとして，違法となる。また，行政庁の裁量は，法の一般原則である比例原則による制約をも受けるのであり，比例原則に違反してされた在留特別許可の許否の判断は，法務大臣等がその裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用してしたものとして，違法となる。
（イ）　原告子らはトルコ語を話すことができず，トルコに送還された場合には初等教育を受けることにさえも著しい困難を伴うこと
トルコ憲法は，トルコ語を国家の言語と定め，トルコ語以外の言語による教育を禁止しているため，トルコの公立学校においては，トルコ語以外の言語による教育を受けることができない。また，トルコの学校においては，クルド人などの少数者に対する差別が存在し，クルド人の学生は，教師や他の学生から言葉での侮辱や平手打ち，むち打ちなどの虐待を受けるおそれがあるため，自らの出自を隠そうとするが，トルコ語を話すことができない学生は，自らの出自を隠すことができない。原告子らは，トルコ語を話さない家庭で養育されたため，いずれもトルコ語を話すことができず（原告長女は，トルコの小学校において１年間教育を受けたため，トルコ語を多少話すことができるものの，十分ではない。），トルコに送還された場合には，初等教育を受けることにさえも著しい困難を伴う。
（ウ）　原告長女及び原告長男は本邦に定着していること
原告長女及び原告長男は，本件各在特不許可処分２がされた平成２３年２月１日当時，中学校２年生又は小学校６年生に在学し，既に５年間にわたり我が国の小学校及び中学校で教育を受けていたものである。原告長女及び原告長男は，長年にわたり本邦で生活し，日本語については十分な能力を有する一方で，トルコ語を話すことはできず，日本人と同様の学校生活を送っていたものであり，中学校を卒業した後，定時制高等学校に進学するのに向けた準備を行い（原告長女），又は高等学校に進学して野球をしたいという夢を抱いている（原告長男）ことからすれば，いずれも本邦への定着度は高いということができる。
（エ）　児童の権利条約３条１項の定め，及び，法務省入国管理局が平成１８年１０月に公表し平成２１年７月に改訂した「在留特別許可に係るガイドライン」において，当該外国人が本邦の初等・中等教育機関に在学し相当期間本邦に在住している実子と同居し当該実子を監護及び養育していることが，在留特別許可の許否の判断において特に考慮する積極要素として定められていることによれば，上記各事実は，在留特別許可の許否の判断において特に積極的に考慮すべき事情であるということができる。本件各在特不許可処分２は，東京入管局長が当然に考慮すべきことを考慮せずその裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用してした違法な処分であって，それにより原告らが著しい不利益を被ることからすれば，その違法性の程度は重大である。
（被告の主張）
ア　在留特別許可の許否の判断に係る法務大臣等の裁量
入管法６１条の２の２第２項の規定による在留特別許可の許否の判断は，入管法５０条１項に規定する在留特別許可の許否の判断と同様のものである。すなわち，この判断は，難民認定申請をした在留資格未取得外国人が入管法２４条各号の退去強制事由に該当するものであることを前提として，法務大臣が，当該在留資格未取得外国人の在留を特別に許可すべき事情があるか否か（具体的には，当該在留資格未取得外国人の滞在中の一切の行状等の個別的事情のみならず，国内の治安や善良な風俗の維持，保健衛生の確保，労働市場の安定等の政治，経済，社会等の諸事情，当該在留資格未取得外国人の本国との外交関係，我が国の外交政策，国際情勢といった諸般の事情を，その時々に応じ，各事情に関する将来の変化の可能性なども含めて総合的に考慮し，我が国の国益を害せず，むしろ積極的に利すると認められるか否か）を判断してしなければならないものであり，その判断の性質上，当然に法務大臣の広範な裁量が認められるべきであって，この理は，法務大臣から権限の委任を受けた地方入国管理局長にも妥当する。そして，極めて例外的にその判断が違法となり得る場合があるとしても，それは，法律上当然に退去強制されるべき外国人について，なお我が国に在留することを認めなければならない積極的な理由があるにもかかわらず，これが看過されたなど，在留特別許可の制度を設けた入管法の趣旨に明らかに反するような極めて特別な事情が認められる場合に限られるものというべきである。
イ　児童の権利条約３条１項違反の有無（争点２の１）について
児童の権利条約３条１項は，締約国が児童に関する措置をとるに当たり児童の利益を主要な考慮事項とするという一般原則を定めるものであり，締約国に対し特定の措置を講ずることを義務付けるものではない。また，児童の権利条約が外国人に対し本邦に在留する権利までも保障するものではないことは，児童の権利条約９条４項が，父母の一方若しくは双方又は児童の退去強制の措置に基づいて父母と児童とが分離されることがあることを予定していることからも明らかである。そもそも，国際慣習法上，国家は，原則として，外国人の在留等を認めるか否かについて自由に決定することができるところ，児童の権利条約は，このような国際慣習法上の原則を当然の前提とするものであり，これを変更するものであるとは解されない。さらに，憲法上も，外国人は，我が国に在留する権利や引き続き在留することを要求する権利を保障されているものではなく，外国人に対する出入国や在留の管理は，国内の治安や保健衛生の維持確保，労働市場の安定等の国益保持のための政策的見地から，国際情勢や外交関係等についての政治的配慮をもした上で行われなければならないのであって，この理は在留特別許可にも等しく当てはまる。したがって，児童の権利条約３条１項の「児童の最善の利益」も，締約国の外国人在留制度の枠内で保障されているものにすぎず，仮に原告子らに原告らが主張するような事情が存在するとしても，原告らに在留特別許可をしないものとした東京入管局長の判断は，在留特別許可の制度を設けた入管法の趣旨に明らかに反するような極めて特別な事情が認められる場合に限り違法となり得るにすぎないのであって，原告らがトルコに送還されるとの一事をもって直ちに児童の権利条約に違反するということにはならない。
ウ　比例原則違反の有無（争点２の２）について
比例原則は，侵害行為を前提とするものであるところ，在留特別許可は，難民認定申請をした在留資格未取得外国人が入管法２４条各号の退去強制事由に該当するものであることを前提として，当該在留資格未取得外国人の在留を特別に許可すべき事情があるか否かを検討して恩恵的に与えられるものであり，比例原則が妥当するものではない。在留特別許可の許否の判断に対する司法審査の在り方としては，法務大臣等の裁量判断が存在することを前提として，在留特別許可の制度を設けた入管法の趣旨に明らかに反するような極めて特別な事情が認められるか否かが判断されるべきであって，原告らはこの点を正解しないものである。
エ　東京入管局長の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用の有無（争点２の３）について
そこで，原告らに在留特別許可をしないものとした東京入管局長の判断はその裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用してした違法なものであるか否かについてみると，上記(1)の被告の主張のとおり，原告らはいずれも難民に該当するものではなく，他に考慮すべき特別な事情はない。
原告らは，原告子らはトルコ語を話すことができないなどと主張するが，このことを的確に裏付ける証拠は存在しないし，仮にそのような事情が存在するとしても，トルコにおいてはクルド語の使用が解禁されていることに加えて，原告子らの年齢に鑑みると，トルコに帰国した後にトルコ語を習得するのに支障があると認めることはできないことにもよれば，原告らに対する在留特別許可の許否の判断において上記事情を積極的に考慮しなかったからといって，東京入管局長の判断にその裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があったということはできない。
また，トルコには，Ａの自宅や畑があり，原告母の親族も居住しているのであって，原告らには，Ａと共にトルコに帰国して生計を立てるみちがあるのであるから，原告子らにとって，その父母である原告母及びＡと共にトルコに帰国することこそが，その真の福祉に適い，その最善の利益になるものというべきである。
原告らに在留特別許可をしないものとした東京入管局長の判断について，在留特別許可の制度を設けた入管法の趣旨に明らかに反するような極めて特別な事情を認めることはできず，同判断は東京入管がその裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用してしたものということはできないから，本件各在特不許可処分２はいずれも適法である。
オ　本件各裁決の適法性（難民認定申請をした在留資格未取得外国人がした異議の申出に対する裁決の判断事項）
入管法は平成１６年法律第７３号により一部改正され，難民認定手続に関する改正部分は平成１７年５月１６日に施行された。同改正前，不法滞在者が難民認定申請をした場合であっても，在留の許否の判断は，難民認定手続の中ではなく，退去強制手続の中でされていたのに対して，同改正後は，難民認定申請をした外国人が在留資格未取得外国人である場合には，在留の許否の判断は難民認定手続の中でされることとなり，難民と認定された者で一定の要件を満たすものについては，入管法６１条の２の２第１項の規定により定住者の在留資格の取得許可がされ，難民と認定されたが同項の規定による在留資格の取得許可がされなかった者及び難民と認定されなかった者については，同条２項の規定により在留特別許可の許否の判断がされることとなった。そして，入管法５０条１項は，法務大臣等が退去強制手続の中で異議の申出に対する裁決をする際に，異議の申出に理由がない場合であっても在留特別許可をすることができるものとしているところ，上記改正後の入管法６１条の２の６第４項は，５０条１項は難民認定申請をした在留資格未取得外国人に対する退去強制手続については適用しない旨を定めている。この規定は，上記改正により，難民認定申請をした在留資格未取得外国人については入管法６１条の２の２の規定により難民認定手続の中で在留の許否の判断がされることとなったことから，法務大臣等が退去強制手続の中でこのような外国人の異議の申出に対する裁決をする際には，５０条１項の適用はなく，法務大臣等は専ら当該在留資格未取得外国人の退去強制事由該当性に係る不服申立てに理由があるか否かについてのみ判断するものとしたものであって，その判断の中で児童の権利条約や比例原則が考慮される余地はないものというべきである。
本件において，原告らは，いずれも，難民認定申請をし，平成２３年２月１日に本件各難民不認定処分２を受けた者であるところ，原告母，原告長女及び原告長男は，いずれも，その最終在留期限である平成２０年１０月１６日を超えて本邦にとどまり，もって本邦に不法に残留した者であり，入管法２４条４号ロの退去強制事由に該当する。また，原告二女及び原告三女は，いずれも，在留資格の取得許可を受けることなく，原告二女については出生後６０日を経過する平成１９年△月△日を，原告三女については出生後６０日を経過する平成２０年△月△日を，それぞれ超えて本邦にとどまり，もって入管法２２条の２第１項に規定する期間を経過して本邦に残留した者であり，入管法２４条７号の退去強制事由に該当する。そうすると，原告らは，法律上当然に退去強制されるべき外国人に当たり，特別審理官の判定に対する原告らの異議の申出には理由がないから，本件各裁決はいずれも適法である。
(3) 　本件各退令処分の適否（争点３）について
（原告らの主張）
原告らの送還先をトルコとする本件各退令処分は，入管法５３条３項１号及び２号，難民条約３３条１項，拷問等禁止条約３条１項の規定に違反し，また，児童の権利条約３条１項の規定及び比例原則にも違反する違法なものであり，さらに，本件各在特不許可処分１及び２並びに本件各裁決の違法性をも承継するものである。
（被告の主張）
退去強制手続において，法務大臣等から異議の申出に理由がないとの裁決をした旨の通知を受けた場合，主任審査官は，速やかに退去強制令書を発付しなければならないのであって（入管法４９条６項），退去強制令書を発付するについて裁量の余地は全くない。したがって，本件各裁決が適法である以上，本件各退令処分も当然に適法である。
また，上記(1)の被告の主張のとおり，原告らはいずれも難民に該当するものではないのであって，原告らの送還先をトルコとしたことは，入管法５３条３項１号及び難民条約３３条１項に定めるいわゆるノンルフールマン原則に違反するものではない。
第３　当裁判所の判断
１　原告らの難民該当性について
(1) 　難民の意義等
入管法２条３号の２は，入管法における難民の意義について，難民条約１条の規定又は難民議定書１条の規定により難民条約の適用を受ける難民をいうと定めているのであって，入管法にいう「難民」とは，人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者であって，その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まないものをいうものであるということができる。そして，上記の「迫害」とは，通常人において受忍し得ない苦痛をもたらす攻撃ないし圧迫であって，生命又は身体の自由の侵害又は抑圧を意味するものと解するのが相当であり（これに匹敵する基本的な自由の重大な侵害等も含まれ得るが，本件では問題とならない。），また，上記にいう「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」というためには，当該人が迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱いているという主観的事情のほかに，通常人が当該人の立場に置かれた場合にも迫害の恐怖を抱くような客観的事情が存在することが必要であると解される。
なお，難民認定における立証責任の帰属については，入管法６１条の２第１項の文理のほか，難民認定処分が授益処分であることなどに鑑みれば，その立証責任は原告にあると解すべきである。
以上の見地から，トルコにおけるクルド人の一般的事情及び原告らのそれぞれの個別的事情を踏まえて，原告らの難民該当性について検討することとする。
(2) 　トルコにおけるクルド人の一般的事情と原告らの難民該当性について
ア　難民該当性の判断の基礎となる事実関係
掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる（なお，以下の認定に反する原告らの主張は，いずれも客観的な証拠等の裏付けを欠くものであり，採用することができない。）。
（ア）　トルコの成立とクルド人について
ａ　共和国の成立について
現在のトルコの領域に存在したオスマン帝国は，第一次世界大戦において敗戦国となり，１９２０年（大正９年）８月，連合国との間で，現在のトルコの領域を英仏等の戦勝国に割譲することを内容とするセーヴル条約を締結した。ムスタファ　ケマル　パシャの指導するアンカラ政府は，アナトリアを中心とするオスマン帝国領の保全を訴え，アナトリア東部を確保するとともに，イズミル地方を占領していたギリシア軍を排除し，１９２３年（大正１２年）７月，連合国との間で，ローザンヌ条約を改めて締結することに成功した。同条約は，現在のトルコの領域を基本的に画定するものである。アンカラ政府は，同年１０月，共和国を宣言し，ムスタファ　ケマル　パシャは，その初代大統領に就任した。ケマル大統領は，アタチュルク（トルコの父）の称号を受け，世俗主義（政教分離），民族主義，共和主義等を理念とする国造りを行った。１９８２年（昭和５７年）に成立した現行憲法も，共和国の特性は「社会の平和，国民の団結，正義という概念に従って法の支配により治められる，民主主義的で政教が分離した社会国家で，人権を尊重し，アタチュルクのナショナリズムを掲げ，前文に示されている基本的原則に基づくものである」ことであるとした（２条）上，「トルコ国家は領土と国民に関して，分割できない全体である。」としている（３条）。（乙７７）
ｂ　クルド人について
クルド人は，インド・ヨーロッパ語族に属するクルド語を母語とする集団であり（なお，トルコ人は，ウラル・アルタイ語族に属するトルコ語を母語とする。），トルコ南東部とイラン西部，イラク北部及びシリア北部とに跨がるクルディスタンと呼ばれる地域を主な居住地としている。クルド人は，セーヴル条約においてはトルコ南東部に自治領を形成するものとされていたが，ローザンヌ条約により取りやめになった。そして，その後，トルコにおいては，上記ａのとおり，トルコ国家の領土及び国民は不可分であるものとされたため，クルド人国家の独立を求める動きはトルコからの分離主義であるとして抑圧され，クルド語の使用も禁止された。２００７年（平成１９年）のトルコの人口約７５００万人のうち１０００万人以上がクルド人であったとされており，クルド人はトルコ最大の少数民族であるが，必ずしも一体性のあるマイノリティ集団ではなく，トルコの社会の一員として平和に暮らしている者も多い一方で，一部に戦闘的な反政府活動に従事する者もいるなど様々であり，クルド人であっても，トルコの社会に溶け込み，クルド語を話せなくなっている者も少なくない。（乙７７）
ｃ　ＰＫＫについて
クルド労働者党（以下「ＰＫＫ」という。）は，武力によるクルド人のトルコからの分離独立を主張して１９７８年（昭和５３年）１１月に正式に設立された非合法組織であり，トルコ南東部等のクルド人居住地域にトルコから分離独立したクルド民族国家を成立させるため，１９８４年（昭和５９年）以降，反政府武装闘争を行ってきたものである。１９８７年（昭和６２年），ＰＫＫによる武装闘争が激化したことから，トルコ南東部の１０県が非常事態宣言の下に置かれ，ディヤルバクル県におけるこの状態は２００２年（平成１４年）１１月まで存続した（なお，ガジアンテップ県及びカフラマンマラシュ県における非常事態宣言は１９８０年代半ばに解除された。）。ＰＫＫの活動は，１９９０年代初頭に，地方における反乱活動だけではなく，都市テロ活動をも含むものに移行し，ＰＫＫは，１９９３年（平成５年）及び１９９５年（平成７年）に，西ヨーロッパの十数の都市で，トルコの外交機関及び商業機関への攻撃を行い，また，トルコの観光産業に打撃を与える目的で，１９９０年代初めから半ばにかけて，観光施設やホテルを爆破し，外国人旅客を誘拐するなどした。その勢力は，２００１年（平成１３年）当時で４０００人ないし５０００人程度であり，ほとんどがイラク北部にいるが，トルコ及びヨーロッパに数千人の支援者がいる。（乙７７）
（イ）　トルコ政府のＥＵ加盟に向けた努力について
ａ　２００２年（平成１４年）８月の包括改革法について
トルコは，１９８７年（昭和６２年）４月に，欧州連合（以下「ＥＵ」という。）の前身である欧州共同体（ＥＣ）への加盟申請をし，１９９９年（平成１１年）１２月に，ＥＵの加盟候補国となった。トルコ政府は，２００１年（平成１３年）３月，ＥＵ加盟に向けた国家プログラムを発表し，思想と表現の自由，結社と平和的集会の自由，拷問に対する戦い，法執行職員と公務員に対する人権関連の研修，死刑の廃止，非常事態宣言の解除など様々な分野においてＥＵ加盟のための基準を満たす上で必要な法改正等を行うことを明らかにした。同年１０月の憲法改正により，クルド語の使用に対する制限が緩和されたほか，２００２年（平成１４年）８月の包括改革法の成立により，①　平時における死刑制度を廃止し，仮釈放のない終身刑をもって代えること，②　トルコ語以外の言語（クルド語を含む。）による放送を憲法が定める国家主権の原則に反しない限度で認めること，③　私立学校の特別講座でクルド語を教えることを認めること，④　国家機関に対する批判に対する処罰を廃止すること，⑤　公衆デモ及び結社の自由に対する制限を緩和すること等が行われ，同年１１月の総選挙により成立したトルコの新政権も，ＥＵ加盟国に対し，思想と表現の自由，結社の自由を拡大し，包括改革法の不備な部分を埋めることを約束した。ＥＵは，トルコの加盟の可否を審査する立場から，トルコ政府による改革とその実施状況を見守り，ＥＵ加盟のための基準を十分に満たしていない点を指摘するとともに，その改善に向けた種々の助言を与えている。（乙７７）
ｂ　クルド語による放送及び教育の解禁について
トルコ憲法２６条は，思想の表明と普及とに際して「法律により禁止されている」一切の言語を用いることを禁止していたところ，１９９１年（平成３年）４月，クルド語の使用を禁止していた法律が廃止され，クルド語による新聞が販売されるようになった。もっとも，クルド語により出版若しくは教育をすること又は公式の場でクルド語を用いることは，なお非合法とされていたが，２００１年（平成１３年）１０月の憲法改正及び２００２年（平成１４年）８月の包括改革法の成立により，クルド語による放送及び教育が一定の制約の下で解禁された。そして，２００４年（平成１６年）６月には，国営放送でトルコ語以外の言語（クルド語を含む。）による番組が開始され，２００９年（平成２１年）には，クルド語によるテレビ番組に対する規制が解除されたほか，国営放送でクルド語によるチャンネルが開局されるなどした。また，公立学校においてはトルコ語による教育がされ，クルド語による教育をすることはできないが，２００４年（平成１６年）４月以降，六つの私立学校がクルド語による教育課程を開設することを認められた。（乙７７）
ｃ　警察等による拷問や虐待等の禁止について
トルコ憲法１７条は，「何人も，拷問又は虐待の対象としてはならず，何人も，人間の尊厳と相容れない刑罰や処遇の対象としてはならない。」と定めており，その他の法令も，警察等による拷問や虐待等の禁止を定めているものの，その実施状況については，かねてから警察等による拷問や虐待，恣意的な逮捕，勾留が横行しているという批判が絶えなかった。そこで，トルコ政府は，１９９９年（平成１１年）１２月に，警察等による人権に関する法令の遵守状況を監視する人権委員会を設置し，警察署等に対する査察を行わせるものとし，２００２年（平成１４年）には，警察等による拷問や虐待等に対する不寛容の政策を発表するなどして，警察等に対し，拷問や虐待等は容認されるものではないことを示しているところ，英国内務省の報告書や欧州委員会の報告は，トルコにおいては，トルコ政府の施策により，警察等による拷問や虐待，恣意的な逮捕，勾留は減少してはいるが，いまだ根絶されるには至っていないとしている。（乙７７）
ｄ　ＰＫＫに対する取締りの緩和について
トルコにおいて，ＰＫＫの構成員は，刑法１６８条及びテロ防止法の規定に基づいて起訴され，ＰＫＫのための周辺活動をした者は，刑法１６９条の規定に基づいて起訴されていたところ，ＥＵ加盟に向けた法改正等に伴い，これらの規定が定める犯罪の成立要件は限定され，又はこれらの規定が定める犯罪の法定刑が軽減された。これらの規定の一つであり「国家の不可分性に反するプロパガンダ」を処罰することをその内容とするテロ防止法８条は２００３年（平成１５年）７月に廃止され，同条の規定により起訴されていた者は無罪とされた。また，刑法１６８条の規定に違反する行為については，２０００年（平成１２年）１２月の恩赦法が適用されたため，同条の規定により有罪とされていた者は釈放され，同条の規定により起訴されていた者は無罪とされた。（乙７７）
ｅ　表現の自由に対する制約の緩和について
２００７年（平成１９年）５月，政府に対して批判的な報道を規制する際に用いられてきた刑法３０１条が改正された。この改正により，トルコ国民，国家，政府等を公に侮辱する者は６か月以上２年以下の拘禁刑により処罰するものとされ（１項及び２項），従前よりも法定刑が軽減されたほか，批判目的で行われる意見表明は犯罪を成立させず（３項），同条違反により捜査をするためには法務大臣の許可を受ける必要があるものとされたのであって（４項），同条は表現の自由を侵害することがないように配慮したものとなったということができる。（乙７７）
ｆ　国家治安裁判所の廃止について
国家の不可分性に対する犯罪は，国家治安裁判所において審理されてきたところ，国家治安裁判所は，２００４年（平成１６年）５月の憲法改正により廃止された。同改正後，国家の不可分性に対する犯罪の多くは，新しく設立された地方重罪裁判所の管轄に属するものとされたが，地方重罪裁判所においては，容疑者は，勾留されると直ちに弁護士と相談する権利を有するものとされている。（乙７７）
（ウ）　トルコにおけるクルド人の現状について
トルコにおいては，本件各難民不認定処分１及び２の当時，クルド人は，クルド人としてのアイデンティティを公然と又は政治的に主張した場合には，社会的非難又は差別を受ける危険があるものの，クルド人であること自体により，政治，経済活動に参加することが法的に禁じられるものではなくなっていたのであって，実際にも，トルコ議会の議員や政府高官の中には，多くのクルド系トルコ人が存在するなどしていた。（乙７７）
この点について，２００３年（平成１５年）４月の英国内務省の報告書は，「クルドの出身であること自体は，非人間的な扱いを受けるリスクを高めるものではない。全ては，個人とトルコ内外におけるその活動にかかっている。」，「トルコ政府は，クルド人であるというだけの理由で，彼らを迫害しているわけではない。そのような迫害は，トルコ共和国の原則を遵守する限り，個人の人種的起源は関係ないという国家概念と矛盾する。」，「トルコ南東部以外では，クルド人は，公的又は政治的にクルド民族のアイデンティティを主張しない限り，迫害を受けない。公的又は政治的にクルド民族のアイデンティティを主張するクルド人は，嫌がらせ，不当な扱い，迫害などを受ける危険を冒すこととなる。都市部では，クルド人は，ほぼ社会に同化しており，クルド人であることを公表せず，クルド分離主義を認めていないのが普通である。彼らの多くはトルコ人と結婚をし，社会の最上層に達し，人種的理由で差別を受けることはほとんどない。国会議員やその他の政府職員の２５％は自分がクルド人であることを公表しているとみられている。」，「単にクルド人である事実は，直ちに当局による差別的な行動を引き起こさない。しかし，分離主義的意見を公然と又は政治的に支持するクルド人は，トルコの当局による嫌がらせ，虐待及び起訴の高いリスクを負う。」とし，同旨の報告例として「１９９７（平成９年）年２月，国際連合難民高等弁務官事務所（ＵＮＨＣＲ）は，クルド人であることが，それ自体迫害を受ける理由になるという主張を支持することはできないと述べた。」としている。（乙７７）
（エ）　ＰＫＫの現状について
ａ　戦闘の鎮静化と再開について
ＰＫＫの指導者であるアブドゥラ　オジャラン（以下「オジャラン党首」という。）は，１９９９年（平成１１年）２月に逮捕された。オジャラン党首は，同年８月，ＰＫＫの構成員に対し，武装闘争をやめてトルコから撤退することを指示するとともに，クルド問題に関するトルコ政府との対話を求める「和平提案」を発表した。ＰＫＫは，同年９月，これに同調して，一方的停戦を表明し，治安部隊とＰＫＫとの戦闘は沈静化した。なお，オジャラン党首は，同年６月，国家反逆罪により死刑判決を受けたが，２００２年（平成１４年）８月に平時の死刑が廃止されたことを受けて，同年１０月，その刑が終身刑に変更された。（乙７７）
ＰＫＫは，武力を用いる方法ではなく，平和的な手段によりクルド人の権利の実現を求めることとし，その名称を，２００２年（平成１４年）４月にクルド自由民主会議（ＫＡＤＥＫ）と変更し，さらに，２００３年（平成１５年）１１月にはクルド人民会議（ＫＯＮＧＲＡ－ＧＥＬ）と変更したが，２００５年（平成１７年）４月にＰＫＫに復した。トルコ政府は，１９９９年（平成３年）の湾岸戦争以来，イラク北部におけるクルド人勢力の伸張や独立の動きを警戒しており，トルコ政府軍は，ＰＫＫの一方的停戦の表明を受け入れず，イラク北部のクルド人自治区にあるＰＫＫの拠点への限定的な越境攻撃を継続していたところ，ＰＫＫは，２００４年（平成１６年）６月，一方的停戦の終了を表明し，２００５年（平成１７年）頃，戦闘を再開したため，治安部隊とＰＫＫとの戦闘が激化した。トルコ議会は，２００７年（平成１９年）１０月，イラク北部のクルド人自治区にあるＰＫＫの拠点への本格的な越境攻撃を承認し，地域の緊張が高まった。ＰＫＫは，２００９年（平成２１年）４月，トルコ政府に対し，クルド人の権利の保障及びクルド人の立法機関の設立と引換えにクルド人の独立国家の樹立の要求を放棄するとして，一方的停戦を表明したが，治安部隊は，掃討作戦を続けたため，ＰＫＫは，２０１０年（平成２２年）６月，一方的停戦の終了を表明し，戦闘を再開した。（乙７７）
ｂ　テロ組織としての認定について
米国において，国務省により海外テロ組織（以下「ＦＴＯ」という。）として認定された組織の代表者又は特定の構成員は，査証を受けることができず，退去を強制される可能性があり，また，金融機関は，ＦＴＯとして認定された組織及びその代理人の資産を封鎖し，財務省に報告しなければならず，ＦＴＯとして認定された組織に資金又はその他の物質的支援を提供することは違法行為とされるところ，ＰＫＫは，２００１年（平成１３年）４月の米国国務省の報告書において，同省によりＦＴＯとして認定された組織の一つとして挙げられている。（乙７７）
ＰＫＫは，ドイツ，英国及びＥＵにおいても，テロ組織として認定されている。（乙７７）
ｃ　ＰＫＫの構成員の親族等の取扱いについて
英国内務省の報告書は，ＰＫＫの構成員の親族等に対するトルコ政府の取扱いについて，家族の中にＰＫＫの構成員がいることが知られているか又はそのような疑いを受けている者は，警察等から何らかの形で目を付けられている可能性があり，ＰＫＫの構成員である親族との近親関係の程度及びその親族のＰＫＫ内での地位に従って，家族に対する威嚇，嫌がらせ，公的な妨害，取調べ等の程度は変わるが，その一方で，ＰＫＫの構成員と思われる者の親族がＰＫＫとは無関係であることを当局が確信すれば迫害を受けることはなく，オジャラン党首らの家族も，身体の拘束を受けることもなく生活しているとしている。（乙７７）
（オ）　親クルド系政党とその現状について
１９９１年（平成３年）７月，親クルド系政党である人民労働党（ＨＥＰ）が設立されたが，１９９２年（平成４年）７月，ＰＫＫと組織的な協力関係があるという理由により憲法裁判所によって解散を命ぜられ，その後継政党として設立された民主党（ＤＥＰ）も，１９９４年（平成６年）６月，ＨＥＰと同様の理由により憲法裁判所によって解散を命ぜられた。同年，その後継政党である人民民主党（ＨＡＤＥＰ）が設立され，１９９５年（平成７年）１２月と１９９９年（平成１１年）４月の選挙に参加したところ，トルコ議会に議席を確保するための要件である全票数の１０％を獲得することはできなかった（後者の選挙において全票数の４．７％を獲得している）が，ディヤルバクルなどの地方選挙ではかなりの成果を収めた。ＨＡＤＥＰは，クルド問題の平和的解決を唱えていたものの，その党員の一部がＰＫＫのオジャラン党首の逮捕につながる動きに対する抗議行動をしたことを理由に逮捕されたため，トルコ政府からＰＫＫの政治部門であるものとみなされ，１９９９年（平成１１年）１月，憲法裁判所に対し，同党の解散を求める公訴を提起された。ＨＡＤＥＰは，２００３年（平成１５年）３月に，ＰＫＫを援助し教唆したという理由により憲法裁判所によって解散を命ぜられたところ，上記解散命令に先立つ２００２年（平成１４年）９月，同年１１月実施の総選挙を前に他の二つの政党と共に民主人民党（ＤＥＨＡＰ）の傘下で合併することを表明した（なお，イスラム原理主義政党も政教分離に違反するという理由により解散を命ぜられており，親クルド系政党だけが解散を命ぜられたわけではない。）。ＤＥＨＡＰは，上記選挙において，トルコ議会に議席を確保するための要件である全票数の１０％を獲得することはできなかったが，全票数の６．２％を獲得している。ＤＥＨＡＰは，２００５年（平成１７年）１２月の党大会において，自ら解散する旨の決定をし，２００６年（平成１８年）に，民主社会党（ＤＴＰ）に改組されたところ，ＤＴＰは，２００９年（平成２１年）１２月に，ＰＫＫのテロや暴力を支持し国家不可分の原則に違反したという理由により憲法裁判所によって解散を命ぜられた。ＤＴＰの議員は，新たに結成された平和民主党（ＢＤＴ）に加わっている。（乙７７）
（カ）　ネブルーズ祭とこれに対するトルコ政府の対応について
ネブルーズ祭は，毎年３月２１日に新年を祝うために開かれるクルド人やペルシャ人等の習俗的な祭であるところ，かつては，クルド人のトルコ政府に対する抗議の機会とされることが少なからずあり，警察等と参加者との間で衝突が起きることもあった。しかし，トルコ政府は，１９９６年（平成８年）に，ネブルーズ祭を全トルコ的な祝祭として公認し，２０００年（平成１２年）以降は，ネブルーズ祭の期間中に行われる集会に関する許可について緩和策を採るようになったため，それ以後は，トルコの各地において，数千人規模のネブルーズ祭が概ね平穏に行われるようになった。もっとも，参加者が投石をしたり，ＰＫＫやオジャラン党首を擁護するスローガンを叫んだりすると，警察等が介入し，投石等をした者が逮捕されることもある。また，ネブルーズ祭の主催者が申請書にネブルーズ祭（トルコ語で「Nevruz」）を「Newroz」として表記していたことから，イスタンブール市当局が当該申請に係る許可をしなかったことがある（トルコ語は「ｗ」の文字を使用しない。）。（乙７７）
（キ）　海外で庇護の申請をした後帰国した者に対する処遇について
トルコ政府は，多くの自国民が専ら経済的な理由により外国において庇護の申請をしているものと認識しており，海外から帰国したトルコ国民が外国において庇護の申請をしたというだけの理由によりトルコ政府から迫害を受けるおそれがあるということはできない。もっとも，トルコ政府が分離主義とみなす行動を外国においてした者は，それがトルコ政府の認識するところとなった場合には，身柄の拘束等を受けるおそれがある。（乙７７）
イ　トルコにおけるクルド人の一般的事情を踏まえた原告らの難民該当性の検討
上記アのとおり，トルコにおいては，従前，クルド人のトルコからの分離独立を求める動きは憲法が掲げる理念である「トルコ国家の領土及び国民の不可分の全体性」に反するものとして抑圧され，クルド語の使用も禁止されてきた（上記ア（ア）ｂ）ほか，警察等による拷問や虐待，恣意的な逮捕，勾留が横行してきた（上記ア（イ）ｃ）経緯がある一方で，１９９０年代に入り，ＥＵ加盟を目指すトルコ政府の下で，思想表現の自由，集会及び結社の自由，適正手続の保障，拷問及び残虐な刑罰の禁止等の観点から欧州諸国と同等の法社会体制を整備するための憲法及び関係法令の改正が重ねられ，かつ，ＥＵによる観察及び助言を受けながら同改正に係る法令等を実施するという同改正を現実のものとするための努力が続けられる（上記ア（イ）ａ，ｃないしｆ）とともに，クルド語の使用に対する制限も徐々に緩和され，クルド語による放送及び教育についても一定の制約の下で解禁されるに至っていた（上記ア（イ）ａ及びｂ）ものであると認めることができる。そして，このような国内情勢の下で，トルコにおいては，本件各難民不認定処分１及び２の当時，クルド人は，クルド人としてのアイデンティティを公然と又は政治的に主張した場合には，社会的非難又は差別を受ける危険があるものの，クルド人であること自体により，政治，経済活動に参加することが法的に禁じられるものではなくなっていた（上記ア（ウ））と認めることができるのであって，これらの事情を併せ考えると，トルコにおいては，本件各難民不認定処分１及び２の当時，クルド人が，その民族の出身であること自体又は合法的・平和的な政治活動をする（した）ことのみを理由に，直ちにトルコ政府から迫害を受けることはなくなっていたと認めることができる。
なお，ＰＫＫは，クルド民族国家のトルコからの分離独立を標榜し，その手段と称して多数のテロ活動を行ってきた非合法組織であり（上記ア（ア）ｃ及び（エ）ａ），欧米諸国及びＥＵからテロ組織として公式に認定されているものであること（上記ア（エ）ｂ）や，トルコにおいてテロ活動及びこれを支援する一定の行為が，刑法，テロ防止法等によって規制され，処罰の対象とされていること（上記ア（イ）ｄ）によれば，トルコ政府が，ＰＫＫによるテロ活動の予防・調査及び捜査・起訴のために必要かつ相当な範囲で，相当な法令上の根拠に基づいて，ＰＫＫの構成員，支援者若しくは関係者と認められ又は疑われる者に対する取調べを行い，これらの者のテロ活動への関与の内容等に応じ，法定の手続に従って，これらの者に対し，逮捕等の身柄の拘束を行い，起訴及び裁判を経て刑罰権を行使することは，テロ活動から国民の生命，身体，財産の安全を保護するという国家の責務を果たすためにされる正当な行為であり，これらの者に対する迫害を構成するものではないと解すべきである。また，ＰＫＫの支援者等ではないかという疑いを受けた者であっても，その後にＰＫＫとは無関係であることが判明すれば，迫害を受けることはない旨の報告がされていることは，上記ア（エ）ｃのとおりである。
以上のとおり，トルコにおいては，なお諸外国等から国内にクルド人の分離独立運動の抑圧，警察等による人権侵害といった問題が残されている旨の指摘がされることがあるものの，本件各難民不認定処分１及び２の当時，クルド人は，その民族の出身であること自体又は合法的・平和的な政治活動をする（した）ことのみを理由に，直ちにトルコ政府から迫害を受けることはなくなり，国内の人権状況も，ＥＵ加盟を目指すトルコ政府による憲法及び関係法令の改正その他の諸施策により改善が進んでいたものであると認めることができるのであって，これらの事情等に照らすと，原告らについて，トルコの国内情勢及びクルド人の状況等の一般的事情から直ちに，通常人が当該人の立場に置かれた場合にも，法令に基づく正当な捜査及び調査に必要かつ相当な範囲を超えて身柄の拘束，拷問や虐待を受けるなどの迫害の恐怖を抱くような客観的事情が存在したと認めることはできず，原告らが難民に該当するか否かについては，上記トルコの国内情勢及びクルド人の状況等の一般的事情を踏まえつつ，原告らの具体的な政治活動の有無，内容，程度等の個別的事情を精査した上で，個別的かつ具体的に検討することが必要となるものというべきである。
(3) 　原告らの個別的事情と難民該当性について
ア　難民該当性の判断の基礎となる事実関係
前提事実並びに掲記の証拠（ただし，後記認定事実に反する部分を除く。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
（ア）　Ａの難民認定手続
ａ　Ａは，平成１２年１２月２６日，新東京国際空港（現在の成田国際空港）に到着し，東京入管成田空港支局入国審査官から在留資格を「短期滞在」，在留期間を「９０日」とする上陸許可を受けて，本邦に上陸した。（乙７，乙７０及び７１の各１）
ｂ　Ａは，平成１３年２月２６日，法務大臣に対し，１回目の難民認定申請をした。（乙７０及び７１の各１）
ｃ　法務大臣は，平成１４年４月１５日，上記ｂの難民認定申請について，難民の認定をしない処分をし，同月２６日，これをＡに通知した。（乙７０及び７１の各１）
ｄ　Ａは，平成１４年４月２６日，法務大臣に対し，上記ｃの難民不認定処分について異議の申出をした。（乙７０及び７１の各１）
ｅ　法務大臣は，平成１４年１２月２７日，Ａの異議の申出を棄却する決定をし，平成１５年１月２３日，これをＡに通知した。（乙７０及び７１の各１）
ｆ　Ａは，平成１５年１月１４日，入管法４９条１項の異議の申出に理由がない旨の裁決を受け，同月２３日，退去強制令書の発付処分を受けた。（乙７０及び７１の各１）
ｇ　Ａは，平成１６年５月１１日，法務大臣に対し，２回目の難民認定申請をした。（乙７０及び７１の各１）
ｈ　法務大臣は，平成１６年６月７日，上記ｇの難民認定申請について，難民の認定をしない処分をし，同月１１日，これをＡに通知した。（乙７０及び７１の各１）
ｉ　Ａは，平成１６年６月１４日，法務大臣に対し，上記ｈの難民不認定処分について異議の申出をした。（乙７０及び７１の各１）
ｊ　法務大臣は，平成１７年１月３１日，Ａの異議の申出を棄却する決定をし，同年２月４日，これをＡに通知した。（乙７０及び７１の各１）
ｋ　Ａは，平成１７年３月１１日，法務大臣に対し，３回目の難民認定申請をした。（乙７０の１）
ｌ　法務大臣は，平成１８年１１月１５日，上記ｋの難民認定申請について，難民の認定をしない処分をし，同年１２月１２日，これをＡに通知した。（乙７０の１）
ｍ　法務大臣から権限の委任を受けた東京入管局長は，平成１８年１１月２０日，Ａに対し，在留特別許可をしない処分をし，同年１２月１２日，これをＡに通知した。（乙７０の１）
ｎ　Ａは，平成１８年１２月１２日，法務大臣に対し，上記ｌの難民不認定処分について異議申立てをした。（乙７，７０の１）
ｏ　法務大臣は，平成２０年６月１６日，Ａの異議申立てを棄却する決定をし，同年７月９日，これをＡに通知した。（乙７０の１）
（イ）　Ａの１回目の訴え
ａ　Ａは，平成１７年２月４日，当庁に対し，前記（ア）ｆの異議の申出に理由がない旨の裁決及び退去強制令書の発付処分の各無効確認を求める訴えを提起した。（乙７１の１）
ｂ　Ａは，平成１７年５月２日，当庁に対し，自らが難民に該当する旨を主張して，前記（ア）ｈの２回目の難民不認定処分及び前記（ア）ｊの異議申出棄却決定の各取消しを求める訴えを提起した。（乙７１の１）
ｃ　当庁は，平成１９年１１月７日，上記ａ及びｂの各訴えについて，Ａの請求をいずれも棄却する判決を言い渡した。（乙７１の１）
この判決は，（a）　ＡがトルコにおいてＰＫＫの支援活動に従事したことがあると認めることはできない，（b）　法務省入国管理局の職員が平成１６年７月にトルコの現地調査のためにジャンダルマと共にガジアンテップ県にあるＡの家の付近を訪れた際，Ａが茨城の刑務所に入っているという発言がされたと認めることはできるが，Ａがトルコを出国した後，ジャンダルマがＡの家に来て，Ａの行方を捜しており，上記現地調査の後，ジャンダルマが何度もＡの家に来て，Ａが刑務所にいる理由まで尋問するようになったと認めることはできない，（c）　法務省入国管理局職員の上記発言により，Ａが本邦において難民認定申請をしたことがトルコ政府に把握された可能性はあるものの，トルコ政府は，多くのトルコ国民が経済的理由から国外で庇護を求めていることを認識していると認めることができるのであって，トルコ国民が外国で庇護の申請をしたというだけで帰国後に迫害を受けると認めることはできないと判示して，Ａの難民該当性を否定している。
ｄ　Ａは，東京高等裁判所に対し，上記ｃの判決に対する控訴を提起したが，東京高等裁判所は，平成２０年３月２６日，Ａの控訴をいずれも棄却する判決を言い渡した。（乙７１の２）
ｅ　Ａは，上記ｄの判決に対する上告及び上告受理の申立てをしたが，最高裁判所は，平成２０年１０月２４日，上告棄却決定兼上告不受理決定をした。
（ウ）　Ａの２回目の訴え
ａ　Ａは，平成１９年５月１７日，当庁に対し，前記（ア）ｍの在留特別許可をしない処分の取消しを求める訴えを提起した。（乙７０の１）
ｂ　Ａは，平成２０年８月２８日，当庁に対し，自らが難民に該当する旨を主張して，前記（ア）ｌの３回目の難民不認定処分の取消しを求める訴えを提起した。（乙７０の１）
ｃ　当庁は，平成２１年５月２２日，上記ａ及びｂの各訴えについて，Ａの請求をいずれも棄却する判決を言い渡した。（乙７０の１）
この判決は，（a）　Ａは，平成１７年５月３０日に仮放免を受けた後，○○協会に加入しているが，同協会は政治活動を目的とするものではなく，団体としてＰＫＫのテロ活動の支援を行っているものではないし，Ａは，個人としてＰＫＫの支援活動を行っているわけでも，上記協会の指導的立場にあるものでもなく，単にその活動に参加しているにすぎないのであるから，Ａが○○協会に加入していることをもってトルコに帰国した場合に迫害を受けるおそれがあることを基礎付けるものではない，（b）　Ａは，Ａと同様の活動をしていたＥ，Ｆ及びＧがトルコに帰国した後に本邦に在留中の活動を理由として訴追されるなどの迫害を受けたことからすると，Ａもトルコに帰国すれば迫害を受けるおそれがあると主張するが，（c）　ＡがＥの刑事事件の公判調書として提出する書面が権限のあるトルコの裁判所の作成に係るものであるかについては疑問があり，同人に対する起訴及び有罪判決がされたかは疑わしいし，仮に同人に対する起訴がされていたとしても，Ａは，Ｅと異なり，フットサル大会に参加したのではなく，フットサル大会を見に行ったにすぎず，ＰＫＫの旗を描いたユニフォームを着用したこともないことなどを勘案すると，ＡがＥと同様の理由で起訴されるとは考えられない，また，（d）　Ａは，Ｆ及びＧの刑事事件の関係書類であるという文書を提出するが，Ｇが自らに対する起訴の後である平成１８年１月２２日に本邦に上陸し難民認定申請をすることなく恋人と共に観光目的で来日したものであるなどと申告していたことなどを考慮すると，起訴の事実自体が疑わしい，（e）　Ａは，法務省入国管理局の職員が平成１６年７月にトルコの現地調査のためにジャンダルマと共にガジアンテップ県にあるＡの家の付近を訪れた際，Ａが日本の刑務所に入っているという発言がされたことを契機として，Ａが改めてトルコ政府の関心の的となり，その結果，Ａのトルコにおける過去の政治活動や本邦における現在の○○協会での活動が把握され，トルコに帰国した場合に迫害を受けるおそれがあると主張するが，村人が話題にしたのがＡのことであったとしても，その内容は我が国で収容されているという程度のものであるし，上記現地調査の前後でトルコの兵士がＡの家を訪ねる回数に変化がないとＡが供述していることによれば，上記現地調査によりＡが改めてトルコ政府の関心の的になったと認めることはできないと判示して，Ａの難民該当性を否定している。
ｄ　Ａは，東京高等裁判所に対し，上記ｃの判決に対する控訴を提起したが，東京高等裁判所は，平成２２年７月１３日，Ａの控訴をいずれも棄却する判決を言い渡した。（乙７０の２）
ｅ　Ａは，上記ｄの判決に対する上告及び上告受理の申立てをしたが，最高裁判所は，平成２３年１月２８日，上告棄却決定兼上告不受理決定をした。（乙７０の３）
（エ）　原告らの難民認定申請書の記載(1)
原告母，原告長男及び原告長女は，平成１８年６月１２日，法務大臣に対し，各難民認定申請をした。その難民認定申請書には，次のとおりの記載がある。（乙７７）
ａ　原告母
（a）　本国に戻った場合には，夫を理由に迫害を受ける。夫が日本に行ってから，兵士がよく夫を訪ねて来るようになった。
（b）　身体の拘束を受けたことはない。本国政府に敵対する組織に所属したり，本国政府に敵対する政治的意見を表明するなどしたことはない。
ｂ　原告長男及び原告長女
（a）　本国に戻った場合には，父を理由に迫害を受ける。父はクルド人の自由を求めるためにクルド人を支援しているからです。
（b）　身体の拘束を受けたことはない。本国政府に敵対する組織に所属したり，本国政府に敵対する政治的意見を表明するなどしたことはない。
（オ）　原告母の難民調査における供述
原告母は，平成１９年１２月２０日に行われた難民調査において，次のとおり供述した。（乙７７）
ａ　私が日本へ来た理由は，クルド人である夫が日本に行った後，よく兵士が夫を訪ねてくるようになったので，恐ろしくなり，逃げてきました。
ｂ　迫害の理由については，夫の迫害理由と同じなので，そちらを参考にしてください。夫の迫害以外に迫害を受けたことはありません。
（カ）　原告らの難民認定申請書の記載(2)
原告二女及び原告三女は，平成２０年３月１３日及び同年１１月７日，法務大臣に対し，各難民認定申請をした。その難民認定申請書には，次のとおりの記載がある。（乙７７）
ａ　原告二女
（a）　本国に戻った場合には，国籍を理由に迫害を受ける。
（b）　身体の拘束を受けたことはない。本国政府に敵対する組織に所属したり，本国政府に敵対する政治的意見を表明するなどしたことはない。
ｂ　原告三女
（a）　本国に戻った場合には，父と同じ理由で迫害を受ける。
（b）　身体の拘束を受けたことはない。本国政府に敵対する組織に所属したり，本国政府に敵対する政治的意見を表明するなどしたことはない。
（キ）　原告らの口頭意見陳述及び審尋における供述
原告母，原告長女及び原告長男は，平成２１年３月１２日に付与された口頭意見陳述の機会及び併せて実施された審尋において，次のとおり供述した。（乙７７）
ａ　原告母
（a）　トルコにいた時，日本政府がトルコの兵隊と一緒に私の住んでいる村に来ました。その時，Ａは日本の刑務所に入っていました。兵隊と一緒に写真を撮ったら夫を釈放すると言われました。兵隊が怖かったので，一緒に写真を撮りました。その後，たくさんの兵隊が何度も来るようになり，夫の所在を尋ねられたのですが，私は答えられませんでした。兵隊は銃も持っていたので，子どもたちはとても恐れていました。
（b）　Ａが日本に行った後，兵隊がしょっちゅういろいろなことを聞きに来ていました。Ａが日本に行く以前から来ていましたが，特に日本からの調査があった後は頻繁に来るようになりました。Ａの所在を聞かれ，とても怖かったです。私や子どもたちを連れて行くと脅されました。
ｂ　原告長女
トルコに帰ったらお父さんは捕まってしまいます。だからトルコには帰りたくないです。
ｃ　原告長男
トルコに行くとお父さんは兵隊に殺されます。
（ク）　原告母の供述録取書の記載
原告母は，当庁に提出された原告代理人作成の供述録取書において，次のとおり供述している。（乙７７）
ａ　Ａが日本へ行ってから，ジャンダルマが何度も家に来て，Ａはどこにいるのか聞かれました。ジャンダルマはトルコ語しか話さないので，クルド語を話す村の人が付いて来ていました。私は，その度に，「知りません。」と答えていましたが，怖かったです。
ｂ　Ａが牛久の刑務所に入っている時，日本の役人がジャンダルマと一緒に村に来ました。ジャンダルマと一緒に写真を撮ったらＡを助けてあげると言われたので，一緒に写真を撮りました。その後，銃を持ったジャンダルマが何度も私たちのところに来て，Ａがどこにいるかを聞いていました。Ａが日本に行って以来，ジャンダルマは何度もＡの居場所を聞きに来ていましたが，その回数が増えた感じでした。私も子どもたちも，とても怖かったです。私は，ジャンダルマから，Ａの居場所を言わないと子どもたちを連れて行くと脅されたこともありました。
ｃ　私たちは，ジャンダルマが何度も家に来ることから，トルコにいることが怖くなり，Ａが牛久の刑務所を出てから，日本に行きたいと思いました。
（ケ）　原告母の本件前訴での本人尋問における供述
原告母は，本件前訴に関し当庁で行われた本人尋問において，次のとおり供述している。（甲３５）
ａ　Ａが日本に行った後，ジャンダルマがＡの居場所を調べに家に来ていた。Ａはどこにいるのか聞かれて，教えてくれないと子どもを連れて行くと言われたら，すごい怖かった。
ｂ　ジャンダルマと一緒に村に来た日本人は，Ａは今刑務所にいるから，一緒に写真を撮ってもらって，その写真はＡに渡しますからと言われて，それで一緒に写真を撮りました。
ｃ　日本人は村から出た後で，ジャンダルマも来ました。ジャンダルマは，私には言っていないけれども，男性たちにＡは今どこにいると言っていた。例えば，Ａが戻って来なかったら，あなたたちを連れて行くとかそういう脅かしで怖かった。
ｄ　日本人とジャンダルマが村に来た後，ジャンダルマが家に来る回数が増えた感じであることに間違いはない。
（コ）　原告ら及びＡの本邦での生活状況等
ａ　原告母及びＡ
Ａは，本邦に上陸した後，水道工事や解体工事の作業員として稼働していたが，現在は，ＲＨＱ支援センターの支援を受けて生活している。原告母は，本邦に上陸した後，腎臓を悪くしたため，通院加療を受けていた。Ａは，トルコ語の読み書きが苦手であるが，会話をすることはできる。Ａの父母は既に死亡しているが，きょうだい等の親族はトルコに居住している。原告母の父母及びきょうだいはトルコに居住している。トルコには，Ａの父の名義の土地と家屋があり，原告母は，トルコに居住していた間，家には羊や土地があることから，お金に困ったことはなかった。（甲３４，３５，乙７，１１，１３）
ｂ　原告長女及び原告長男
原告長女及び原告長男は，本邦に上陸した後，川口市立ａ小学校に通学するようになった。原告長女及び原告長男は，当初は，日本語が分からなかったことから，□□学級に所属していたが，その後，日本での生活に馴染み，通常の学級に所属するようになり，同市立ｂ中学校に進学した。原告長女は，定時制高等学校進学を希望しており，原告長男は，高等学校に進学し，野球をすることを希望している。原告長女は，本邦に上陸する前の１年間，トルコの小学校に通学しており，ＡやＡの兄弟の子にトルコ語を教えてもらっていたため，トルコ語の読み書きを一応することができる。原告長女は，本邦においても，インターネットでトルコ語による放送を見ることがある。（甲１ないし１１，１３ないし３２）
イ　原告らの個別的事情を踏まえた難民該当性の検討
（ア）　原告らは，①　Ａは，トルコにおいて，クルド人の権利を守るための活動をし，本邦においても，○○協会に加入し，同様の活動をしていたものであるところ，法務省入国管理局の職員が平成１６年７月に行った原告らの出身地の現地調査の際に，トルコ政府に対し，Ａの身分事項及び本邦における難民認定申請の事実が伝えられたことから，Ａは，より厳しい調査の対象となったのであり，トルコに帰国した場合には，人種，特定の社会的集団の構成員であること及び政治的意見を理由に恣意的な身柄の拘束，拷問等の迫害を受けるおそれがあるとして，Ａは難民に該当するものであるとした上，その妻及び子である原告らは，難民の「家族統合の原則」により，いずれも難民に該当するものというべきであると主張し，また，②　トルコにおいては，クルド人のアイデンティティを主張する者に対する迫害がいまだに存在しており，トルコ語を話すことができないクルド人は，そのこと自体がクルド人のアイデンティティを主張しているものであると受け取られ，迫害を受けるおそれがあるところ，原告らは，いずれもトルコ語を話すことができないクルド人であり，そのこと自体がクルド人のアイデンティティを主張しているものであると受け取られ，人種及び特定の社会的集団の構成員であることを理由に拷問や虐待等の迫害を受けるおそれがあるとして，原告らは，いずれも難民に該当するものというべきであると主張する。
（イ）　Ａの難民該当性を前提とする原告らの難民該当性（争点１の１）について
ａ　まず，Ａの難民該当性について検討するに，上記ア（ア）ないし（ウ）の各事実のほか，乙第７０号証の１及び２（Ａが提起した３回目の難民不認定処分等の取消しの訴えについて当庁が平成２１年５月２２日に言い渡した判決の判決書及びその控訴審判決の判決書），乙第７１号証の１及び２（Ａが提起した２回目の難民不認定処分等の取消しの訴えについて同裁判所が平成１９年１１月７日に言い渡した判決の判決書及びその控訴審判決の判決書）並びに乙第７７号証（本件前訴の判決書）及び乙第８３号証（その控訴審判決の判決書）にもよれば，①　コスフがトルコにおいてＰＫＫ等の支援活動に従事していたものであると認めることはできないし，②　Ａは本邦において○○協会に加入していたものであると認めることはできるものの，同協会はクルド人のトルコからの分離独立を求めるなどの政治活動を目的とするものではなく，しかも，Ａは，指導者としてその活動に参加していたものではなく，単なる参加者としてその活動に参加していたにすぎないのであるから，同協会に加入していた事実は迫害を受けるおそれがあることを基礎付けるものではないというべきである（仮にＥらに対する起訴等がされていたとしても，弁論の全趣旨によれば，Ｅに対する起訴等がされたのは，同人がフットサル大会で着用していたユニフォームにＰＫＫの関係組織の旗が描かれていたことから，ＰＫＫを援助したものであるとされたためであり，また，Ｇらに対する起訴等がされたのは，同人らがＥに対する捜査の際に発見されたＰＫＫの旗やオジャラン党首のポスターの下で撮影した写真に写っていたことから，ＰＫＫの支援者等であるとされたためであると認めることができるところ，弁論の全趣旨によれば，Ａは，Ｅとは異なり，フットサル大会に参加したものではなく，見に行ったにすぎず，ＰＫＫの関係組織の旗が描かれたユニフォームを着用したこともないし，また，Ｇらとも異なり，上記写真に写っていたものでもないと認めることができるのであって，Ａに対しＥらと同様の理由による起訴等がされるとは考え難いものというべきである。）。また，③　法務省入国管理局の職員が平成１６年７月に行った原告らの出身地の現地調査の際に，トルコ政府に対し，Ａの身分事項及び本邦における難民認定申請の事実が伝えられた可能性はあるものの，トルコ政府は，多くの自国民が専ら経済的な理由により外国において庇護の申請をしているものと認識しており，海外から帰国したトルコ国民が外国において庇護の申請をしたというだけの理由によりトルコ政府から迫害を受けるおそれがあるということはできないのであって（前記(2)ア（キ）），上記現地調査を端緒としてＡがトルコ政府から特段の関心を寄せられるようになったと直ちに認めることはできないというべきである（トルコ政府が分離主義とみなす行動を外国においてした者は，それがトルコ政府の認識するところとなった場合には，身柄の拘束等を受けるおそれがあることは，前記(2)ア（キ）のとおりであるが，Ａが本邦においてトルコ政府が分離主義とみなす行動をしたと認めるに足りる証拠はない。）。以上のとおり，原告らの主張に係るＡの難民該当性を基礎付ける事実は，本件全証拠によってもこれを認めるに足りないか，仮にその事実があったとしてもＡの難民該当性を基礎付けるには足りないのであって，本件各難民不認定処分１及び２の当時，Ａについて，通常人が当該人の立場に置かれた場合にも，法令に基づく正当な捜査及び調査に必要かつ相当な範囲を超えて身柄の拘束，拷問や虐待を受けるなどの迫害の恐怖を抱くような客観的事情が存在したと認めるに足りる証拠はなく，Ａが人種（クルド人であること），特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有していたと認めることはできないから，Ａは難民に該当するということができないものというべきである。
ｂ　なお，仮に，Ａが，トルコにおいて，ＰＫＫを支援する活動をしていたと認めることができるとしても，トルコ政府が，ＰＫＫによるテロ活動の予防・調査及び捜査・起訴のために必要かつ相当な範囲で，相当な法令上の根拠に基づいて，ＰＫＫの構成員，支援者若しくは関係者と認められ又は疑われる者に対する取調べを行い，これらの者のテロ活動への関与の内容等に応じ，法定の手続に従って，これらの者に対し，逮捕等の身柄の拘束を行い，起訴及び裁判を経て刑罰権を行使することは，これらの者に対する迫害を構成するものではないと解すべきであることは，前記(2)イのとおりであって，このことによれば，トルコ政府がＰＫＫを支援する活動をしていたことを理由にＡの身柄の拘束及び取調べを行ったとしても，それが，法定の手続に従ってされたもので，かつ，必要かつ相当な範囲で，相当な法令上の根拠に基づいてされたものである限り，その行為は，国家の責務を果たすためにされる正当な行為であり，迫害に当たるということはできないものというべきである。
また，仮に，Ａが，トルコにおいて，ＨＡＤＥＰなどの親クルド系政党を支援する政治活動をしていたと認めることができるとしても，トルコにおいては，本件各難民不認定処分１及び２の当時，クルド人が，その民族の出身であること自体又は合法的・平和的な政治活動をする（した）ことのみを理由に，直ちにトルコ政府から迫害を受けることはなくなっていたと認めることができることは，前記(2)イのとおりであって，このことによれば，Ａが，トルコにおいて，親クルド系政党を支援する政治活動をしていたことのみをもって，トルコ政府がＡを反政府活動家として個別的に把握するなど特段の関心を寄せていたと考えることはできず，Ａが人種（クルド人であること），特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるということはできないものというべきである。
さらに，仮に，Ａが，本邦において，ネブルーズ祭に参加していたと認めることができるとしても，トルコ政府が，１９９６年に，ネブルーズ祭を全トルコ的な祝祭として公認し，２０００年以降は，ネブルーズ祭の期間中に行われる集会に関する許可について緩和策を採るようになっており，近時のトルコ政府がネブルーズ祭について比較的寛容な態度をとっていることは，前記(2)ア（カ）のとおりであって，このことによれば，Ａが，本邦において，ネブルーズ祭に参加していたことのみをもって，トルコ政府がＡを反政府活動家として個別的に把握するなど特段の関心を寄せていたと考えることはできず，Ａが人種（クルド人であること），特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるということはできないものというべきである。
ｃ　以上のとおり，Ａは難民に該当するということができず，上記（ア）①の原告らの難民該当性に関する主張は，その前提を欠くものである。
（ウ）　原告らの固有の事情を基礎とする原告らの難民該当性（争点１の２）について
ａ　トルコにおいては，本件各難民不認定処分１及び２の当時，クルド人は，クルド人としてのアイデンティティを公然と又は政治的に主張した場合には，社会的非難又は差別を受ける危険があるものの，クルド人であること自体により，政治，経済活動に参加することが法的に禁じられるものではなくなっていたことは，前記(2)ア（ウ）のとおりであるところ，トルコにおいて，本件各難民不認定処分１及び２の当時，トルコ語を話すことができないクルド人が，そのこと自体が公然と又は政治的にクルド人のアイデンティティを主張しているものであると受け取られ，社会的非難又は差別を受ける危険があったと認めるに足りる証拠はなく，かえって，トルコにおいては，１９９０年代に入り，ＥＵ加盟を目指すトルコ政府の下で，クルド語の使用に対する制限も徐々に緩和され，クルド語による放送及び教育についても一定の制約の下で解禁されるに至っていたものであると認めることができることは，上記(2)ア（イ）ａ及びｂのとおりであることによれば，トルコにおいては，本件各難民不認定処分１及び２の当時，クルド人は，単にトルコ語を話すことができないことのみを理由に，直ちにトルコ政府から迫害を受けることはなくなっていたものであると認めることができるのであって，トルコ語を話すことができないクルド人であることはそのこと自体が当該人の難民該当性を基礎付けるものではないというべきである。原告らは，原告長女はトルコの小学校に通っていた際に教師から指を棒でたたかれるなどの虐待を受けていたと主張し，前記ア（ケ）の原告母の本件前訴での本人尋問における供述及び原告ら代理人作成の原告長女の供述録取書（甲第２１号証）の中には，これに沿う部分があるが，これらの供述部分によっても，原告長女はどのような経緯及び状況の下で指を棒でたたかれたのかや，どのような態様でどの程度の回数たたかれたのかは，必ずしも判然としないのであって，仮に原告長女がトルコの小学校に通っていた際に教師から指を棒でたたかれた事実が認められるものとしても，それが，原告長女がトルコ語を話すことができないクルド人であることを理由としてされた虐待であったということはできず，トルコ語を話すことができないクルド人であること自体が当該人の難民該当性を基礎付けることの根拠とはならないものというべきである。
ｂ　仮にこの点はおくとしても，原告らは，自らがトルコ語を話すことができないと主張するが，そのことを認めるに足りる証拠はなく，かえって，原告長女は，本邦に上陸する前の１年間，トルコの小学校に通学しており，ＡやＡの兄弟の子にトルコ語を教えてもらっていたため，トルコ語の読み書きを一応することができること，及び，原告長女は，本邦においても，インターネットでトルコ語による放送を見ることがあることは，上記ア（コ）ｂのとおりであることによれば，原告長女は，トルコ語をある程度は話すことができたと認めることができるというべきである。
また，仮に，原告子らが，本件各難民不認定処分１及び２の当時，トルコ語を話すことができなかったとしても，前提事実(1)イによれば，原告子らは，その当時，原告長女において満１１歳又は満１４歳，原告長男において満９歳又は満１２歳，原告二女において満１歳６か月又は満３歳９か月，原告三女において生後３か月又は満２歳６か月であったものであり，いずれもいまだ環境の変化に対する順応性や可塑性を十分に有していたと認めることができることに加えて，上記の原告長女に関する事実によれば，トルコには，原告子らの身近な親族等の中にトルコ語を教えてくれる者が存在することがうかがわれることをも併せ考えると，原告子らは，本件各難民不認定処分１及び２の当時，直ちにトルコに帰国すれば短期間のうちにトルコ語を習得することができたものであると認めることができるのであって，仮に，原告子らが，その当時，トルコ語を話すことができなかったとしても，その事実は原告らの難民該当性を基礎付けるものではないというべきである。
（エ）　原告らの難民該当性について
そして，他に，本件各難民不認定処分１及び２の当時，原告らについて，通常人が当該人の立場に置かれた場合にも迫害の恐怖を抱くような客観的事情が存在したと認めるに足りる証拠はなく（前記ア（エ）ないし（ケ）の原告らの難民認定手続の中での供述等は，上記客観的事情が存在したと認めるに足りるものではない。），原告らが人種（クルド人であること），特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有していたと認めることはできないから，原告らは難民に該当するということができないものというべきである。
２　本件各在特不許可処分１及び２の適否（争点１及び２）について
(1) 　入管法５３条３項１号及び２号，難民条約３３条１項，拷問等禁止条約３条１項違反の有無（争点１）について
原告らは，原告らの難民該当性を看過し原告らの在留を特別に許可しないものとした本件各在特不許可処分１及び２には，難民をその生命又は自由が脅威にさらされるおそれのある領域の属する国に送還すること等を禁止する入管法５３条３項１号及び２号，難民条約３３条１項，拷問等禁止条約３条１項の規定に違反する違法があると主張する。
難民条約３３条１項は，締約国に対し，難民を，人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見のためにその生命又は自由が脅威にさらされるおそれのある領域の国境へ追放し又は送還することを禁止し，拷問等禁止条約３条１項は，締約国に対し，いずれの者をも，その者に対する拷問が行われるおそれがあると信ずるに足りる実質的な根拠がある他の国へ追放し，送還し又は引き渡すことを禁止しており，入管法５３条３項１号及び２号は，これらの条約の規定を踏まえて，退去強制を受ける者の送還先には，難民条約３３条１項に規定する領域の属する国及び拷問等禁止条約３条１項に規定する国を含まないものとすると定めている。これらの規定が定める原則は，一般に，ノンルフールマン原則又は送還禁止原則と称されているものであるところ，原告らの上記主張は，本件各在特不許可処分１及び２にはこの原則に違反する違法がある旨をいうものである。しかし，難民条約３３条１項は，追放等の対象者が難民に該当するものであることを前提とするものであるところ，前記１(3)イ（エ）のとおり，原告らは難民に該当するということができないものであるし，また，上記１(3)イ（エ）によれば，トルコにおいて原告らに対する拷問が行われるおそれがあると信ずるに足りる実質的な根拠があるということもできないのであって，原告らをトルコに送還することは送還禁止原則に違反することとなるものではない。原告らの上記主張は，その前提を欠くものである。
(2) 　児童の権利条約３条１項及び比例原則違反の有無（争点２）について
ア　在留特別許可の許否の判断に係る法務大臣等の裁量
（ア）　入管法６１条の２の２第２項の規定による在留特別許可について
入管法６１条の２の２は，１項において，法務大臣は，難民の認定をする場合であって，難民認定申請をした外国人が在留資格未取得外国人（入管法別表第一又は別表第二の上欄の在留資格をもって本邦に在留する者，一時庇護のための上陸許可を受けた者で当該許可書に記載された期間を経過していないもの及び特別永住者以外の者をいう。以下同じ。）であるときは，当該在留資格未取得外国人が同項各号のいずれかに該当する場合を除き，その者に定住者の在留資格の取得を許可するものとすると定めた上，２項において，法務大臣は，難民認定申請をした在留資格未取得外国人について，難民の認定をしない処分をするとき，又は前項の許可をしないときは，当該在留資格未取得外国人の在留を特別に許可すべき事情があるか否かを審査するものとし，当該事情があると認めるときは，その在留を特別に許可することができると定め，３項において，法務大臣は，前２項の許可をする場合には，在留資格及び在留期間を決定し，入国審査官に，当該在留資格未取得外国人に対し当該在留資格及び在留期間を記載した在留資格証明書を交付させるものとすると定めている。これらの規定は，難民認定申請をした外国人が在留資格未取得外国人であるときは，当該在留資格未取得外国人の本邦への在留の許否の判断は難民認定手続の中でするものとしたものであるところ，同条２項の規定による在留特別許可は，法務大臣等が，難民認定申請をした在留資格未取得外国人について，難民の認定をしない処分をする場合，又は難民の認定をし，定住者の在留資格の取得を許可しない場合であって，当該在留資格未取得外国人の在留を特別に許可すべき事情があると認めるときにするものであり，当該在留資格未取得外国人の在留を特別に許可すべき事情があることがその積極的な処分要件であるということができる。
本件の場合，前提事実によれば，原告らは，いずれも難民認定申請をした在留資格未取得外国人であると認めることができるのであって，本件各在特不許可処分１及び２は，入管法６９条の２，出入国管理及び難民認定法施行規則６１条の２第１３号の規定により法務大臣から権限の委任を受けた地方入国管理局長である東京入管局長が，法務大臣が難民認定申請をした在留資格未取得外国人である原告らについて本件各難民不認定処分１及び２をするに当たり，原告らの在留を特別に許可すべき事情があるか否かを審査し，当該事情があると認めることはできないと判断してしたものであるということができる。
そこで，難民認定申請をした在留資格未取得外国人の在留を特別に許可すべき事情があるか否かに関する法務大臣等の判断の性格及び同判断が違法となる場合について検討する。
（イ）　在留特別許可の許否に関する法務大臣等の判断の性格及び同判断が違法となる場合
憲法は，日本国内における居住移転の自由及び外国への移住の自由を保障するにとどまり（２２条），外国人が本邦に入国し又は在留することについては何ら定めておらず，被告（国）に対し外国人の入国又は在留を許容することを義務付ける規定も存在しない。このことは，国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく，特別の条約がない限り，外国人を自国内に受け入れるか否か，これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかを，当該国家が自由に決定することができるものとされていることと，その考えを同じくするものであると解される。したがって，憲法上，外国人は，本邦に入国する自由を保障されていないことはもとより，本邦に在留する権利ないし引き続き在留することを要求し得る権利を保障されているものでもなく，入管法に基づく外国人在留制度の枠内においてのみ本邦に在留し得る地位を認められているにすぎないものと解すべきである（最高裁昭和５０年（行ツ）第１２０号同５３年１０月４日大法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁，最高裁昭和２９年（あ）第３５９４号同３２年６月１９日大法廷判決・刑集１１巻６号１６６３頁参照）。
そして，入管法６１条の２の２第２項は，当該在留資格未取得外国人の在留を特別に許可すべき事情があると認めるときは在留特別許可をすることができると定めるのみであり，文言上，その要件を具体的に限定するものはなく，入管法上，法務大臣等が考慮すべき事項を掲げるなどしてその判断を覊束するような規定も存在しない。また，在留特別許可をするか否かの判断の対象となる者は，在留期間の更新許可の判断の対象となる者が本邦に適法に在留している外国人であるのとは異なり，在留資格未取得外国人で難民に該当しないもの又は難民に該当するものではあるが同条１項各号の除外事由に該当し定住者の在留資格の取得を許可されないものであり，本来的には本邦に在留することを許されない外国人である。さらに，外国人の出入国管理は，国内の治安と善良な風俗の維持，保健衛生の確保，労働市場の安定等の国益の保持を目的として行われるものであって，その性質上，広く情報を収集し，その分析を踏まえて，時宜に応じた専門的政策的な判断を行うことが求められ，高度な政治的判断を要する場合もあり得るところである。
以上のことを総合勘案すれば，入管法６１条の２の２第２項の規定による在留特別許可の許否の判断，すなわち，難民認定申請をした在留資格未取得外国人の在留を特別に許可すべき事情があるか否かの判断は，法務大臣等の極めて広範な裁量に委ねられており，その裁量権の範囲は，在留期間の更新許可の場合よりも更に広範であるものと解するのが相当であって，法務大臣等は，前述した外国人の出入国管理の目的である国内の治安と善良な風俗の維持，保健衛生の確保，労働市場の安定等の国益の保持の見地に立って，当該在留資格未取得外国人の在留の状況，在留を特別に求める理由の当否のみならず，国内の政治，経済，社会等の諸事情，国際情勢，外交関係，国際礼譲等の諸般の事情を総合的に勘案し，在留特別許可の許否を判断する裁量を与えられているものであるということができる。したがって，難民認定申請をした在留資格未取得外国人の在留を特別に許可すべき事情があるか否かに関する法務大臣等の判断が違法なものとなるのは，その判断が，全く事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるなど，法務大臣等に与えられた上記の裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用した場合に限られるものというべきである（行政事件訴訟法３０条，前掲最高裁昭和５３年１０月４日大法廷判決参照）。
そこで，次に，上記の判断の枠組みに従って，原告らの在留を特別に許可すべき事情があると認めることはできないとして本件各在特不許可処分１及び２をした東京入管局長の判断がその裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したということができるか否かについて検討する。
イ　東京入管局長の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用の有無（争点２の３）について
前提事実及び前記１(3)アの認定事実を踏まえ，上記の判断の枠組みに従って，本件各在特不許可処分１及び２に関する諸事情についてみると，次のとおりの指摘をすることができる。
（ア）　原告らの在留の状況について
原告母，原告長女及び原告長男は，いずれも，平成１８年５月２１日に本邦に上陸したが，その最終在留期限である平成２０年１０月１６日を超えて本邦にとどまり，もって本邦に不法残留した者であり（前提事実(2)ア及びス），入管法２４条４号ロの退去強制事由（不法残留）に該当する。また，原告二女及び原告三女は，いずれも，平成１９年○月○日又は平成２０年○月○日に本邦において出生したが，入管法２２条の２第３項又は４項の規定に基づく在留資格の取得許可を受けることなく，原告二女については出生後６０日を経過する平成１９年△月△日を，原告三女については出生後６０日を経過する平成２０年△月△日を，それぞれ超えて本邦にとどまり，もって同条１項に規定する期間を経過して本邦に残留した者であり（前提事実(2)オ及びコ），入管法２４条７号の退去強制事由（不法残留）に該当する。そして，入管法が，本邦に入国し，又は本邦から出国する全ての人の出入国の公正な管理を図ることを目的として（１条），本邦に在留する外国人は，入管法及び他の法律に特別の規定がある場合を除き，それぞれ，当該外国人に対する上陸許可若しくは当該外国人の取得に係る在留資格又はそれらの変更に係る在留資格をもって在留するものとすると定めた上（２条の２第１項），当該在留資格に応じ，それぞれ，本邦において所定の活動を行うことができると定めている（同条２項）ことからすると，このような在留の状況が在留特別許可の許否の判断に当たり消極要素として考慮されることもやむを得ないものというべきである。
（イ）　原告長女及び原告長男の本邦への定着性について
原告長女及び原告長男は，いずれも，本邦に上陸した後，我が国の小学校及び中学校で教育を受け，本件各在特不許可処分１及び２の当時，日本での生活に馴染み，それぞれ高等学校への進学を希望していたものであり（前記１(3)ア（コ）ｂ），本邦への定着性がある程度認められる。しかし，本邦に不法残留する外国人は，入管法の規定により決定された在留資格をもって在留するものではなく，その在留の継続は違法状態の継続にほかならないから，それが長期間平穏に継続されたからといって，直ちに法的保護を受けることができる筋合いのものではない（最高裁昭和５３年（行ツ）第３７号同５４年１０月２３日第三小法廷判決・裁判集民事１２８号１７頁参照）ことからすると，このような事情が在留特別許可の許否の判断に当たり殊更に積極要素として考慮されないとしてもやむを得ないものというべきである。
（ウ）　原告らを本国に送還するについての特段の支障について
原告母は成人するまで，原告長女は９歳４か月まで，原告長男は７歳４か月まで，それぞれトルコにおいて成育した者である（前提事実(1)ア並びにイ（ア）及び（イ），(2)ア）ところ，トルコにおいては，本件各在特不許可処分１及び２がされた時点にそれぞれ近接する本件各難民不認定処分１及び２の当時，クルド人は，単にトルコ語を話すことができないことのみを理由に，直ちにトルコ政府から迫害を受けることはなくなっていたものであると認めることができることは，前記１(3)イ（ウ）ａのとおりであるし，仮にこの点はおくとしても，原告らがトルコ語を話すことができないと認めるに足りる証拠はなく，かえって，原告長女は，トルコ語をある程度は話すことができたと認めることができ，また，仮に，原告子らが，本件各難民不認定処分１及び２の当時，トルコ語を話すことができなかったとしても，原告子らは，その当時，直ちにトルコに帰国すれば短期間のうちにトルコ語を習得することができたものであると認めることができることは，前記１(3)イ（ウ）ｂのとおりである。
加えて，原告らと同様にトルコに送還されるＡは，稼働能力を有する成人男性であり，トルコには，Ａの父の名義の土地と家屋があるし（前記１(3)ア（コ）ａ），Ａの父母は既に死亡しているが，きょうだい等の親族はトルコに居住しており，原告母の父母及びきょうだいはトルコに居住しているのである（前記１(3)ア（コ）ａ）。これらの事情によれば，原告らをトルコに送還するについての特段の支障があるということはできない。
ウ　以上によれば，原告らには，本件各在特不許可処分１及び２の当時，在留特別許可の許否の判断に当たり消極要素として考慮されることもやむを得ない事情がある一方で，積極要素として考慮され得る事情もないわけではなかったということができる。しかし，後者の事情は，いずれも，法務大臣等の在留特別許可の許否の判断に関する裁量権を制約し，直ちに原告らに対し在留特別許可をすべきであるとするほどのものであるとは認めることができないのであって，上記各事情を総合考慮しても，原告らの在留を特別に許可すべき事情があると認めることはできないとして本件各在特不許可処分１及び２をした東京入管局長の判断が，全く事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるなど，その裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したということはできないものというべきである。
エ　原告らの主張について
（ア）　児童の権利条約３条１項違反の有無（争点２の１）について
原告らは，原告子らはトルコ語を話すことができず，トルコに送還された場合には，社会に適応することに著しい困難を伴うのであって，原告らの在留を特別に許可しないものとした本件各在特不許可処分１及び２には，児童に関する全ての措置をとるに当たっては児童の最善の利益が主として考慮されるものとする児童の権利条約３条１項の規定に違反する違法があると主張する。
ａ　原告子らはトルコ語を話すことができず，トルコに送還された場合には著しい困難を伴うか否かについて
しかし，トルコにおいて，クルド人は，単にトルコ語を話すことができないことのみを理由に，直ちにトルコ政府から迫害を受けることはなくなっていたものであると認めることができることは，前記１(3)イ（ウ）ａのとおりであるし，原告らがトルコ語を話すことができないと認めるに足りる証拠はなく，かえって，原告長女は，トルコ語をある程度は話すことができたと認めることができ，また，原告子らは，直ちにトルコに帰国すれば短期間のうちにトルコ語を習得することができたものであると認めることができることは，前記１(3)イ（ウ）ｂのとおりである。原告らの上記主張は，その前提を欠くものである。
ｂ　児童の権利条約３条１項と在留特別許可の許否の判断に係る法務大臣等の裁量との関係について
また，国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく，特別の条約がない限り，外国人を自国内に受け入れるか否か，これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかを，当該国家が自由に決定することができるものとされており，憲法上，外国人は，本邦に入国する自由を保障されていないことはもとより，本邦に在留する権利ないし引き続き在留することを要求し得る権利を保障されているものでもなく，入管法に基づく外国人在留制度の枠内においてのみ本邦に在留し得る地位を認められているにすぎないものと解すべきであることは，前記ア（イ）のとおりである。そして，児童の権利条約には，この国際慣習法上の原則を制限する趣旨の規定は存在せず，かえって，その９条４項が，締約国がとった父母の一方若しくは双方又は児童の退去強制に基づいて児童が父母の一方又は双方から分離されることがあるものとしていることに鑑みれば，児童の権利条約は，外国人の入国及び在留の許否について主権国家の広範な裁量を認める上記国際慣習法上の原則を所与の前提とし，外国人の入国及び在留の許否を決定する権限を各締約国に留保して締結されたものであると解することができるのであって，児童の権利条約３条１項が保護の対象として掲げる「児童の最善の利益」は，入管法に基づく外国人在留制度の枠内においてのみ保護されるにとどまるといわざるを得ず，同項の規定により，外国人の在留の許否を決定する国家の裁量が前記ア（イ）において検討した以上に制約を受けるものではないというべきである。
加えて，児童の権利条約３条１項は，児童に関する全ての措置をとるに当たっては児童の最善の利益が主として考慮されるものとすると定めているにすぎず，「児童の最善の利益」が絶対的に優先されるとまではしていないのであって，前記ア（イ）に掲げた在留特別許可の許否の判断に当たり考慮すべき様々な事項及び上記イ（ア）ないし（ウ）の原告子らの状況を踏まえれば，原告らの在留を特別に許可すべき事情があると認めることはできないとして本件各在特不許可処分１及び２をした東京入管局長の判断が，その裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したということはできない。
（イ）　比例原則違反の有無（争点２の２）について
原告らは，原告らを本邦に在留させることによる具体的な支障を観念することはできないにもかかわらず，原告らの在留を特別に許可しないものとした本件各在特不許可処分１及び２には，比例原則に違反する違法があると主張する。
しかし，上記イ及びウに説示したところに鑑みれば，原告らの在留を特別に許可すべき事情があると認めることはできないとして本件各在特不許可処分１及び２をした東京入管局長の判断が，比例原則に違反してその裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したということはできないものというべきである。
(3) 　本件各在特不許可処分１及び２の適法性
原告らは，以上で検討した点のほかには，本件各在特不許可処分１及び２の違法事由を他に主張していないところ，本件各在特不許可処分１及び２からは，その他の違法をうかがうこともできない。したがって，本件各在特不許可処分１及び２はいずれも適法な処分であり，これらに無効事由が存在しないことも明らかである。
３　本件各裁決の適否（争点１及び２）について
(1) 　入管法５３条３項１号及び２号，難民条約３３条１項，拷問等禁止条約３条１項違反の有無（争点１）について
原告らは，原告らの難民該当性を看過してされた本件各裁決には，難民をその生命又は自由が脅威にさらされるおそれのある領域の属する国に送還すること等を禁止する入管法５３条３項１号及び２号，難民条約３３条１項，拷問等禁止条約３条１項の規定に違反する違法があると主張する。
入管法６１条の２の２が，難民認定申請をした在留資格未取得外国人の本邦への在留の許否の判断は難民認定手続の中でするものとしたものであることは，前記２(2)ア（ア）のとおりであるところ，入管法６１条の２の６第４項は，このことを踏まえて，５０条１項の規定は，難民認定申請をした在留資格未取得外国人に対する退去強制手続については，適用しない旨を定め，難民認定申請をした在留資格未取得外国人に対する在留特別許可の許否の判断は当該在留資格未取得外国人がした入管法４９条１項の規定による異議の申出に理由がない旨の裁決の中ではしないものとしている。そのため，法務大臣等は，難民認定申請をした在留資格未取得外国人から異議の申出を受理した場合は，異議の申出に理由があるか否かを裁決するにとどまり，異議の申出に理由がないと認めるときには，入管法５０条１項の規定による在留特別許可の許否の判断はしないのであって，難民認定申請をした在留資格未取得外国人がした異議の申出に理由がない旨の裁決は，当該在留資格未取得外国人が退去強制対象者（入管法２４条各号のいずれかに該当し，かつ，出国命令対象者に該当しない外国人をいう。入管法４５条１項括弧書き参照）に該当する旨の入国審査官の認定に誤りがなく，当該異議の申出に理由がない限り，基本的には適法なものというべきである。
原告らの上記主張は，原告らの難民該当性を看過してされた本件各裁決には送還禁止原則に違反する違法がある旨をいうものであるところ，上記の点からして，原告らの上記主張はそれ自体失当というべきであるし，その点をおくとしても，この主張がその前提を欠くものであることは，前記２(1)のとおりである。
(2) 　児童の権利条約３条１項及び比例原則違反の有無（争点２）について
ア　児童の権利条約３条１項違反の有無（争点２の１）について
原告らは，原告子らはトルコ語を話すことができず，トルコに送還された場合には，社会に適応することに著しい困難を伴うのであって，本件各裁決には，児童に関する全ての措置をとるに当たっては児童の最善の利益が主として考慮されるものとする児童の権利条約３条１項の規定に違反する違法があると主張する。
しかし，児童の権利条約３条１項に違反することが本件各裁決の違法事由となり得るものであるかという点についてはひとまずおくとしても，原告らの上記主張がその前提を欠くものであることは，前記２(2)エ（ア）ａのとおりである。
イ　比例原則違反の有無（争点２の２）について
原告らは，原告らを本邦に在留させることによる具体的な支障を観念することはできないにもかかわらずされた本件各裁決には，比例原則に違反する違法があると主張する。
しかし，難民認定申請をした在留資格未取得外国人がした異議の申出に理由がない旨の裁決は，当該在留資格未取得外国人が退去強制対象者に該当する旨の入国審査官の認定に誤りがなく，当該異議の申出に理由がない限り，基本的には適法なものというべきであることは，上記(1)のとおりであって，原告らの上記主張は，それ自体失当というべきである。
(3) 　本件各裁決の適法性
前提事実によれば，原告らは，いずれも難民認定申請をした在留資格未取得外国人であるところ，原告母，原告長女及び原告長男は入管法２４条４号ロの退去強制事由に，原告二女及び原告三女は同条７号の退去強制事由に，それぞれ該当し，かつ，原告らは，いずれも，出国命令対象者に該当しないため，退去強制対象者に該当するのであって，原告らの異議の申出はいずれも理由がないものである。
そして，原告らは，以上で検討した点のほかには，本件各裁決の違法事由を他に主張していないところ，本件各裁決からは，本件各裁決に固有の瑕疵が存在することその他の違法をうかがうこともできない。したがって，本件各裁決はいずれも適法な処分である。
４　本件各退令処分の適否（争点３）について
(1) 　入管法５３条３項１号及び２号，難民条約３３条１項，拷問等禁止条約３条１項違反の有無について
原告らは，原告らの送還先をトルコとする本件各退令処分は入管法５３条３項１号及び２号，難民条約３３条１項，拷問等禁止条約３条１項の規定に違反すると主張する。
原告らは，本件各退令処分には送還禁止原則に違反する違法がある旨を主張するものであるところ，この主張がその前提を欠くものであることは，前記２(1)のとおりである。
(2) 　児童の権利条約３条１項及び比例原則違反の有無について
ア　児童の権利条約３条１項違反の有無について
原告らは，原告らの送還先をトルコとする本件各退令処分は児童の権利条約３条１項の規定にも違反すると主張する。
しかし，児童の権利条約３条１項に違反することが本件各退令処分の違法事由となり得るものであるかという点についてはひとまずおくとしても，原告らの上記主張がその前提を欠くものであることは，前記２(2)エ（ア）ａのとおりである。
イ　比例原則違反の有無について
原告らは，原告らの送還先をトルコとする本件各退令処分は比例原則にも違反すると主張する。
しかし，比例原則に違反することが本件各退令処分の違法事由となり得るものであるかという点についてはひとまずおくとしても，前記２(2)イ及びウに説示したところに鑑みれば，本件各退令処分が比例原則に違反するものということはできないものというべきである。
(3) 　本件各在特不許可処分１及び２並びに本件各裁決の違法性の承継について
原告らは，本件各退令処分は本件各在特不許可処分１及び２並びに本件各裁決の違法性を承継するものであるとも主張する。
ア　本件各在特不許可処分１及び２の違法性の承継について
入管法６１条の２の２が，難民認定申請をした在留資格未取得外国人の本邦への在留の許否の判断は難民認定手続の中でするものとしたものであることは，前記２(2)ア（ア）のとおりであり，また，入管法６１条の２の６第４項が，このことを踏まえて，難民認定申請をした在留資格未取得外国人に対する在留特別許可の許否の判断は当該在留資格未取得外国人がした入管法４９条１項の規定による異議の申出に理由がない旨の裁決の中ではしないものとしていることは，前記３(1)のとおりであるところ，このように，入管法が，在留資格未取得外国人がした難民認定申請に対する難民認定手続と，当該在留資格未取得外国人に対する退去強制手続とを截然と区別していることと，入管法６１条の２の２第２項の規定による在留特別許可をしない処分は難民認定手続中の処分であることとによれば，難民認定申請をした在留資格未取得外国人に対する退去強制手続中の処分は，そもそも法令上上記在留特別許可をしない処分の有効な存在を前提としてされるものではないのであって，上記在留特別許可をしない処分の違法性は上記退去強制手続中の処分に承継されるものではないし，上記在留特別許可をしない処分が有効に存在しないことが上記退去強制手続中の処分の取消事由となるものでもないというべきである。そして，そうであるとすると，本件各訴えのうち本件各退令処分の取消しを求める部分においては本件各在特不許可処分１若しくは２の違法性又は本件各在特不許可処分１若しくは２が有効に存在しないことを本件各退令処分の取消事由として主張することができないこととなるのであって，原告らの上記主張のうち本件各退令処分と本件各在特不許可処分１及び２との間の違法性の承継をいう部分は，それ自体失当であることとなる。
イ　本件各裁決の違法性の承継について
入管法４９条６項の規定による退去強制令書の発付処分は，法務大臣等から異議の申出に理由がないと裁決した旨の通知を受けた主任審査官が，入国審査官の審査の結果，退去強制対象者に該当すると認定され，上記裁決により，その認定に誤りがないとされた外国人について，本邦からの退去を強制するためにするものであるから，法令上上記裁決の有効な存在を前提としてされるものであり，かつ，上記裁決と，同一の目的を達成するための連続した一連の手続を構成し，相結合して一つの法律効果の発生を目指しているものであるということができるのであって，上記裁決の違法性は退去強制令書の発付処分に承継されるし，上記裁決が有効に存在しないことが退去強制令書の発付処分の取消事由となるものであるというべきである。そして，そうであるとすると，本件各訴えのうち本件各退令処分の取消しを求める部分においては本件各裁決の違法性又は本件各裁決が有効に存在しないことを本件各退令処分の取消事由として主張することができることとなるのであるが，本件各裁決がいずれも適法な処分であることは，前記３(3)のとおりであるから，原告らの上記主張のうち本件各退令処分と本件各裁決との間の違法性の承継をいう部分は，その前提を欠くものである。
(4) 　本件各退令処分の適法性
主任審査官は，法務大臣等から異議の申出に理由がないと裁決した旨の通知を受けたときは，速やかに当該容疑者に対し，退去強制令書を発付しなければならないのであり（入管法４９条６項），東京入管主任審査官は，東京入管局長から本件各裁決をした旨の通知を受けた以上，速やかに原告らに対し，退去強制令書を発付しなければならず，これを発付するか否かについての裁量を有するものではなかったものであることからすると，前記３(3)のとおり，本件各裁決がいずれも適法な処分である以上，本件各退令処分もまたいずれも適法な処分というべきである。
第４　結論
よって，原告らの請求はいずれも理由がないから，これらを棄却することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６５条１項本文を適用して，主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　川神裕　裁判官　内野俊夫　裁判官　佐野義孝）

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政治と選挙の裁判例(裁判例リスト)

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