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政治と選挙Q＆A「国政政党地域政党政治塾政経塾個人(単独)ポスター掲示(貼り)交渉代行」に関する裁判例(4)平成20年11月28日　東京地裁　平１９（行ウ）４３５号　難民の認定をしない処分取消等請求事件

選挙ドットウィン！

裁判年月日　平成20年11月28日　裁判所名　東京地裁　裁判区分　判決
事件番号　平１９（行ウ）４３５号
事件名　難民の認定をしない処分取消等請求事件
裁判結果　一部却下、一部棄却　文献番号　2008WLJPCA11288012

要旨
◆ミャンマー連邦国籍でカチン民族の原告が、難民不認定処分及び在特不許可処分を受け、かつ不法残留に該当すると認定され、それに対する異議に理由がない旨の裁決及び退令処分を受けたため、当該不認定処分、裁決及び退令処分の取消し並びに在特不許可処分の取消し又は無効確認を求めた事案において、在特不許可処分の取消しに係る訴えは出訴期間経過後に提起されたものとして却下され、また、カチン民族、あるいはキリスト教徒というだけで母国政府から迫害を受けるおそれは認められず、また、母国や本邦での活動からして、母国政府は原告を積極的な反政府活動家として把握しているとは認められない等として、その他の請求を棄却した事例

参照条文
出入国管理及び難民認定法２４条６号
行政事件訴訟法１４条
難民の地位に関する条約１条
難民の地位に関する議定書１条

東京都杉並区〈以下省略〉
原告Ｘ
訴訟代理人弁護士渡邉彰悟
同村上一也
東京都千代田区〈以下省略〉
被告国
代表者兼処分行政庁法務大臣森英介
処分行政庁東京入国管理局長二階尚人
同東京入国管理局主任審査官
同小嶋規昭
指定代理人福光洋子
同小高真志
同江田明典
同加藤慎也

主文

１　本件訴えのうち，東京入国管理局長が平成１７年１２月２１日付けで原告に対してした出入国管理及び難民認定法第６１条の２の２第２項による在留特別許可をしない処分の取消しを求める訴えを却下する。
２　原告のその余の訴えに係る請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，原告の負担とする。

事実及び理由

第１　請求
１　法務大臣が平成１７年１２月２０日付けで原告に対してした難民の認定をしない処分を取り消す。
２　（主位的請求）
(1) 　東京入国管理局長が平成１７年１２月２１日付けで原告に対してした出入国管理及び難民認定法第６１条の２の２第２項による在留特別許可をしない処分を取り消す。
（予備的請求）
(2) 　東京入国管理局長が平成１７年１２月２１日付けで原告に対してした出入国管理及び難民認定法第６１条の２の２第２項による在留特別許可をしない処分が無効であることを確認する。
３　東京入国管理局長が平成１９年１月２４日付けで原告に対してした出入国管理及び難民認定法第４９条１項に基づく異議の申出は理由がない旨の裁決を取り消す。
４　東京入国管理局主任審査官が平成１９年１月２４日付けで原告に対してした退去強制令書発付処分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，ミャンマー連邦（同国は，数次にわたり改称しているが，以下，その改称の前後を区別することなく，「ミャンマー」という。）の国籍を有する外国人である原告が，①出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。）の規定による難民の認定の申請をしたところ，法務大臣から難民の認定をしない旨の処分（以下「本件不認定処分」という。）を受け，②東京入国管理局長から入管法６１条の２の２第２項による在留特別許可をしない処分（以下「本件在特不許可処分」という。）を受け，③東京入国管理局（以下「東京入管」という。）入国審査官から入管法２４条６号（不法残留）に該当する旨の認定を，東京入管特別審理官から同認定に誤りがない旨の判定を受け，東京入国管理局長から入管法４９条１項に基づく異議の申出は理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をそれぞれ受け，④東京入国管理局主任審査官から退去強制令書（以下「本件退令書」という。）の発付処分（以下「本件退令処分」という。）を受けたことから，本件不認定処分，本件在特不許可処分，本件裁決及び本件退令処分（以下，併せて「本件各処分等」という。）は，いずれも原告が難民であることを看過したもので違法である等として，本件不認定処分，本件裁決及び本件退令処分の取消しを求め，本件在特不許可処分につき，主位的に取消しを，予備的に無効確認を求めている事案である。
１　前提事実（争いがない事実及び顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
以下，海外における事情等については，西暦を併記する場合もある。
(1) 　原告の身上等
原告は，○○○○年（昭和○年）○月○日，ミャンマーにおいて出生したミャンマー国籍を有する外国人男性である。（甲４６，乙２）
(2) 　原告の入国及び在留の状況
ア　原告は，平成１５年（２００３年）８月２８日，サイパンからＪＡＬウェイズで成田空港に到着し，「Ｘ」（○○○○年○月○日生）名義の旅券を行使して，上陸許可期限を平成１５年８月３１日１８時３４分とする寄港地上陸許可を受けて本邦に上陸したが，その上陸許可期限を超えて本邦に不法に残留した。（乙１，２，３，７）
イ　原告は，平成１８年３月２０日，東京都杉並区長に対し，居住地を東京都杉並区〈以下省略〉として，外国人登録法３条に基づく新規登録申請を行った。（乙１）
(3) 　原告に係る退去強制手続及び難民認定手続
ア　警視庁杉並警察署警察官は，平成１７年１１月３日，原告に対し，入管法違反（不法残留）容疑による現行犯逮捕（以下「本件摘発」という。）をした。（乙１，３，７）
イ　東京入管入国警備官は，原告に係る違反調査をした結果，原告が入管法２４条６号（不法残留）に該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして，同月４日，東京入管主任審査官から収容令書の発付を受け，同日，原告に対し同収容令書を執行し，同日，原告を入管法２４条６号（不法残留）該当者として東京入管入国審査管に引き渡した。（乙４，５）
ウ　原告は，同月１１日，東京入管において，法務大臣に対し，難民の認定の申請（以下「本件難民認定申請」という。）をした。（乙１６）
エ　東京入管入国審査官は，同月１５日，原告が入管法２４条６号（不法残留）に該当する旨の認定をし，同人にこれを通知したところ，同人は，同日，口頭審理を請求した。（乙１，７，８）
オ　法務大臣は，同年１２月２０日，原告に対し，本件難民認定申請につき，下記の理由により本件不認定処分をし，同２２日，これを原告に通知した。（乙１，１８）
記
「あなたは，「人種」，「宗教」及び「政治的意見」を理由とした迫害を受けるおそれがあると申し立てています。
しかしながら，
①　あなたが，学生グループの一員として政府批判のビラを配布し，１９９７年に３か月間拘束された旨の申立てについては，あなたは当時高校生であって，その活動期間も数か月と短期間であること，釈放後に活動の制限があったものの，本国出国までの５年余りの間，実家で親の手伝いをするなどして過ごしていること，２００２年１１月には自己名義の正規旅券を取得し，２００３年８月には特段の問題なく本国を出国していること等の諸状況を併せ考えれば，本国出国時点において，あなたが当局の監視対象であったとは認められないこと
②　あなたは，難民認定申請を目的として本邦に入国したと申し述べる一方で，本邦入国後２年余りの間，合理的な理由なくして難民認定申請に及んでいないことから，迫害から逃れて本国を出国したとは認められないこと
③　あなたが本邦において，「在日ビルマ少数民族協議会（ＡＵＮ）」及び芸能グループ「ミンガラドー」の会員として活動している旨の申立てについては，その具体的活動は，一般会員としてデモ参加及び祭りなどのイベントの際に風刺劇を披露する程度であって，殊更本国政府に関心を寄せられる態様の活動とは認め難いこと
④　あなたがインターネットサイトに掲載されたと申し立てる投稿記事については，具体的に反政府的な意見を表明しているものとは認め難く，それをもってあなたが反政府活動家として直ちに本国政府から注視されるとは考え難いこと
⑤　カチン民族であることによる迫害の申立てについては，その主要な反政府組織である「カチン独立機構」（カチン独立軍）がミャンマー政府と停戦協定を結んでいることに加え，あなた自身の経験も，一日尋問を受けたことがあるというのにとどまるのであって，あなたの両親やきょうだいが平穏に暮らしている様子が窺えるなどの状況に照らせば，本国において，カチン民族であることのみを理由に難民条約上の迫害を受けるとは認められないこと
⑥　キリスト教徒であることによる迫害の申立てについては，米国国務省報告等関係資料から，キリスト教の教会の存在，礼拝，説教等が全面的に禁じられている状況は認められず，あなた自身，キリスト教徒であることを理由に迫害を受けたことはない旨述べていることからも，キリスト教徒であることを理由とした迫害のおそれは認められないこと
⑦　①から⑥までを併せて考慮しても，あなたの政治活動歴が前記程度にとどまることなどからすれば，迫害を受ける客観的危険性は認め難いこと
等からすると，申立てを裏付けるに足りる十分な証拠があるとは認め難く，あなたは，難民の地位に関する条約１条Ａ(2)及び難民の地位に関する議定書第１条２に規定する難民とは認められません。」
カ　東京入管特別審理官は，平成１７年１２月２１日，原告について口頭審理を行い，その結果，同日，東京入管入国審査官による上記エの認定は誤りがない旨の判定をし，原告にこれを通知したところ，原告は，同日，法務大臣に対し，入管法４９条１項に基づく異議の申出をした。（乙１１，１２）
キ　法務大臣から権限の委任を受けた東京入国管理局長は，同日，入管法６１条の２の２第２項の規定により，原告に対し，本件在特不許可処分をし，同月２２日，原告にこれを通知した。（乙１９）
ク　原告は，同月２８日，法務大臣に対し，上記オの本件不認定処分について，入管法６１条の２の９第１項に基づく異議申立てをした。（乙２０）
ケ　原告は，同日，仮放免された。（乙９）
コ　法務大臣は，平成１９年１月１２日，上記クの異議申立てには理由がない旨の決定をし，同月２４日，これを原告に通知した。（乙２３）
サ　法務大臣から権限の委任を受けた東京入国管理局長は，同日，上記カの異議の申出は理由がない旨の裁決（本件裁決）をし，同裁決を受けた東京入管主任審査官は，同日，原告に同裁決を通知するとともに本件退令書を発付し，同日，原告は本件退令書の執行を受けて東京入管収容場に収容された。（乙１３ないし１５，２４）
シ　原告は，同年５月２日，入国者収容所東日本管理センターに移収された。（乙２４）
ス　原告は，同年８月２９日，仮放免され，現在も，仮放免中である。（乙２５）
(4) 　本件訴訟の提起
原告は，同年７月６日，本件訴えを提起した。（顕著な事実）
２　争点
(1) 　出訴期間の経過に係る「正当な理由」（行政事件訴訟法１４条１項ただし書）の有無
(2) 　本件不認定処分の取消事由の有無（原告の難民該当性の有無（「人種」，「宗教」又は「政治的意見」若しくは「特定の社会的集団の構成員であること」を理由に「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖」（難民の地位に関する条約１条Ａ(2)）の有無））
(3) 　本件在特不許可処分の取消事由又は無効事由の有無
(4) 　本件裁決及び本件退令処分の取消事由の有無
３　争点に関する当事者の主張の要旨
(1) 　争点(1)（出訴期間の経過に係る「正当な理由」の有無）について
（被告の主張の要旨）
原告が本件在特不許可処分の通知を受けたのは平成１７年１２月２２日であるところ，同処分に係る取消訴訟は同日を起算点として６か月以内に提起しなければならない（行政事件訴訟法１４条）が，本件訴えがその期限である平成１８年６月２２日の経過後に提起されたものであることは明らかであり，不適法なものとして，却下されるべきである。
なお，入管法６１条の２の２第２項は，難民の認定をしない処分に対する異議申立てについて判断する際に，在留特別許可に係る処分をするとは規定していない。原告に対する本件在特不許可処分の通知の際には，同処分があったことを知った日から６か月以内に取消訴訟を提起する必要がある旨の教示をしている（乙３９の１・２）ので，出訴期間の経過につき「正当な理由」が認められる余地はない。
（原告の主張の要旨）
平成１６年法律第７３号による改正で設けられた入管法６１条の２の２の規定は，平成１７年５月１６日に施行されたが，平成１８年春ころまでは，難民の認定をしない処分に対する異議申立てに係る決定に際し，同条２項による在留特別許可に係る処分がされる取扱いがあった。原告も，これが踏襲されるものと考え，将来，上記決定の際に改めて同項による在留特別許可に係る処分がされた時点で，それが在留特別許可をしない処分であればこれを争えば足りると考えて，本件在特不許可処分については取消訴訟を提起しないでいたところ，この取扱いが変更されたため，本件在特不許可処分につき取消訴訟の出訴期間を経過することとなった。
平成１８年の春以降，弁護士と法務省の間で取消訴訟の提訴期限の起算点について協議がもたれ，同年１２月２５日の協議の場において，取消訴訟の起算点は在留特別許可をしない決定がされた時であるとの見解が法務省から明らかにされた経緯にかんがみれば，本件在特不許可処分の出訴期間を経過したことにつき行政事件訴訟法１４条１項ただし書の「正当な理由がある」というべきである。
(2) 　争点(2)（本件不認定処分の取消事由の有無）について
ア　難民該当性に関する事実
（原告の主張の要旨）
（ア）　ミャンマーでは軍事政権による基本的人権に対する抑圧が激しく，特に，原告が属するカチン民族は，キリスト教徒の少数民族であり，過去に反政府活動を行っていたことなどから，厳しい迫害を受けている。カチン民族の主要な反政府組織であるカチン独立機構（ＫＩＯ。以下「ＫＩＯ」という。）がミャンマー政府と停戦協定を締結した後も，カチン民族は強制労働に駆り出されたり，人身売買されたりしており，カチン民族に対する迫害は今も続いている。
実際，原告の祖父は，カチン民族の反政府団体カチン独立軍（ＫＩＡ。以下「ＫＩＡ」という）のメンバーであったため，拷問にあった。原告自身，カチン民族であるがゆえの不平等，強制労働を体験し，キリスト教徒であるがゆえに知人との集まりを解散させられた経験を有している。
（イ）　原告は，１９９３年（平成５年）末，オランダのＮＧＯに所属するトーマス氏が原告の故郷であるミッチーナを訪れた際，同氏に対し軍事政権の現状及びカチン民族の現状について述べたところ，翌日午前２時ころ，自宅を訪れた第８軍情報部の職員に逮捕され，第８軍情報部に連行されて取調べを受け，二度と政治活動をするなと脅迫され，逮捕された翌日夕方に釈放されるまで身柄を拘束された。
（ウ）　原告は，ヤンゴンのヤンギン第１高等学校に通っていた１９９６年（平成８年）１２月，ヤンゴンで大規模な学生デモが起きた際，デモに参加するとともに，政府を批判するチラシを作成して配布するなどの活動をしたことを理由に，１９９７年（平成９年）１月初め，カマーユ警察署に連行され，以後３か月間，身柄を拘束され，留置場で虐待を受け続けた。原告は，この身柄拘束によって，高校を退学しなければならなくなった。
（エ）　原告は，カマーユ警察署を釈放された後，同年４月ころ故郷のミッチーナに戻り，軍事政権のキリスト教徒に対する弾圧や強制的な仏教への改宗について批判する演説を行ったことから，軍情報部から何度も脅迫めいた忠告を受け，１年を通じて記念日等の１０回ないし２０回程度，深夜の２時ないし３時に身柄を拘束され，夕方ころに釈放されることが繰り返され，釈放の際には二度と政治活動をしない旨の誓約書を書かされた上，常に軍情報部の監視を受けた。
（オ）　原告は，身の危険を感じ，２００２年（平成１４年）８月，ブローカーを通じて旅券を取得して，ミャンマーから出国し，日本に向かった。正規旅券の発給及び合法的出国と難民該当性とは関連性を有するものではなく，しかも，原告は，身元が判明しないように本名「Ａ１」の名前ではなく「Ａ２」の名前で旅券を取得している。
（カ）　原告は，来日後，芸能団体であるミンガラードウ，反政府団体である在日ビルマ少数民族協会（ＡＵＮ－Ｊａｐａｎ），在日カチン民族民主化運動（ＤＫＮ－Ｊａｐａｎ），国民民主連盟・解放区（ＮＬＤ－ＬＡ）日本支部の会員となり，ミンガラードウを中心に民主化活動を続け，政府批判の風刺劇をイベントで演じ，インターネットに反政府記事を投稿するなどした。
（キ）　なお，原告は，来日後，直ちに難民認定申請をしなかったが，その理由は，友人から，難民認定申請をすると２，３年は収容されてしまうと聞いたこと，申請書類が揃わなかったこと，仮に難民認定がされないと本国に送還されてしまうことなどの事情によるものにすぎない。
（ク）　難民の家族であれば迫害を受けるというものではなく，原告の家族が平穏に暮らしていることと原告の難民該当性の判断とは無関係である。
（被告の主張の要旨）
（ア）　原告の父はミッチーナで療養所を経営し，兄弟はヤンゴンの学校に通っている。原告の家族は，経済活動の自由，教育を受ける自由，移動の自由を享受しており，迫害を受けている事情は窺われない。
（イ）　軍事政権の問題点をオランダのＮＧＯの活動家に訴えたとの原告の主張を裏付ける客観的な証拠はない。仮に，そのような事実があったとしても，当時の原告が１５歳の若年であったことからすれば，ミャンマー政府は，その背後関係等に関心があったにすぎないと考えられる。
（ウ）　原告は，カマーユ警察署に連行され，３か月間も身柄を拘束されたと主張するが，これを裏付ける客観的な証拠はない。一般参加者としてデモに参加し，ビラを配布した程度の活動しかしていない当時１８歳の原告が，身柄を長期間にわたり拘束され，虐待あるいは拷問を受けたというのは不可解である。
（エ）　年に１０回ないし２０回程度，身柄を拘束されたとの原告の主張を裏付ける客観的な証拠はない。原告の主張によっても，原告が行った活動は，演説，ビラ配付程度のことであり，軍事政権が，原告に関心を抱き，何度も身柄拘束するまでの措置をとったとは考えられない。
（オ）　原告は，ミャンマー政府から正規の旅券の発給を受け，合法的に本国から出国した。ミャンマー政府の旅券発給，出国手続等の厳格さに照らせば，原告は，ミャンマー政府の関心の対象にはなかったというべきである。
（カ）　原告は，日本で反政府活動をしていると主張するが，原告は，いずれの団体においても，一般会員にすぎない。インターネット上の投稿記事も，本国政府が関心を寄せるような反政府記事といえるようなものではないと評価すべきである。
（キ）　原告は，本邦に入国後，約２年も難民認定申請をしなかった。難民認定申請をしたのは，本件摘発後の平成１７年（２００５年）１１月１１日であって，かかる経緯から，原告が迫害のおそれから逃れるために本国を出国し，難民認定申請をするために日本に入国した旨の原告の供述はにわかに信用し難い。
（ク）　また，本国に残された原告の家族は，平穏に暮らしており，原告自身，来日した後，警察に逮捕されるまで難民認定申請をしなかった。原告の難民認定申請は，日本に在留するための方便にすぎないと考えられる。
イ　難民該当性の立証責任・判断基準
（被告の主張の要旨）
（ア）　難民であることの立証責任は，自己の難民該当性を最もよく知る原告にあるというべきである。このことは，難民認定の授益処分性，立法者意思にも合致する。また，その立証の程度は，通常の民事訴訟と同程度であり，真偽不明の場合，難民とは認定されないというべきである。
（イ）　難民と認定されるための要件である「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由がある恐怖」とは，単なる抽象的な可能性では足りず，個別具体的な事情が存することが必要である。
（原告の主張の要旨）
（ア）　難民が，自己の難民該当性を基礎付ける客観的証拠を収集するのは，実際上困難である。難民認定が単なる授益処分とは異なること，証明対象が，「迫害のおそれ」という将来的・抽象的なものであることなどに照らせば，通常の民事訴訟と同様の立証責任を観念すべきでなく，そのような解釈が立法者意思に沿うというべきである。
（イ）　被告は，原告がミャンマー政府から個別に把握されていないとして，原告の難民該当性を否定するが，仮に，そうであるとしても，一般市民と同程度の迫害であるからといって，保護に値しないということはできない。むしろ，実際に迫害にあう危険が高いのは，国際的に注目もされず，何の力もない一般人である。
(3) 　争点(3)（本件在特不許可処分の取消事由又は無効事由の有無）について
（原告の主張の要旨）
ア　原告は難民であり，政治的意見などにより本国で生命・自由への脅威を受けるおそれのある者に該当し，かつ拷問を受けると信ずるに足りる実質的根拠があるため，原告に対しては，在留特別許可をすべきであったのであり，これをしない処分には，裁量権の逸脱又は濫用の違法があり，取り消されるべきである。
イ　仮にそうでないとしても，本件在特不許可処分に先行する本件不認定処分は，ミャンマー情勢や原告の個人的事情についての事実認識に重大な誤りがある状態でされたものであり，本件在特不許可処分について，出訴期間を制限し，その不利益を原告に負担させるのは著しく不当であるというべきであるから，本件在特不許可処分は当然に無効である。
（被告の主張の要旨）
ア　原告は難民に該当せず，他に原告の在留を特別に許可すべき積極的理由はないので，本件在特不許可処分には違法はない。
イ　行政処分が無効であるというためには，当該処分に「重大かつ明白な瑕疵」が存在しなければならず，その瑕疵が明白であるか否かは，処分の外形上，客観的に瑕疵が一見して看取し得るか否かにより決せられるべきものであるところ，本件在特不許可処分において，外形上，客観的に一見して看取できる瑕疵は存在しない
(4) 　争点(4)（本件裁決及び本件退令処分の取消事由の有無）について
（原告の主張の要旨）
原告は，政治的意見などにより本国で生命・自由への脅威を受けるおそれのある者に該当し，かつ拷問を受けると信ずるに足りる実質的根拠があるから，難民として保護されるべき原告に対してされた本件裁決及び本件退令処分は，難民の地位に関する条約（以下「難民条約」という。）３３条１項の定める送還禁止原則（ノン・ルフールマン原則）に反し，違法である。
（被告の主張の要旨）
原告を難民と認めることはできないから，原告の主張はその前提を欠くものであり，失当である。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（出訴期間の経過に係る「正当な理由」の有無）について
(1) 　前記前提事実によれば，原告は，平成１７年１２月２２日に本件在特不許可処分の通知を受け，これを知ったが（同(3)キ），本件訴えを提起したのは平成１９年７月６日であった（同(4)）。このように，本件訴えのうち，本件在特不許可処分の取消しを求める訴えは，同処分があったことを原告が知った日から６か月を経過した後に提起されたものであるから，行政事件訴訟法１４条１項本文の出訴期間を経過しており，これが適法といえるためには，出訴期間内に提訴しなかったことについて「正当な理由」（同項ただし書）がある場合でなければならない。
(2) 　この点に関し，原告は，従前は，難民の認定をしない処分に対する異議申立てに係る決定に際し，入管法６１条の２の２第２項による在留特別許可に係る処分がされる取扱いがあったため，本件でもこれが踏襲されるものと考え，将来，上記決定の際に改めて同項による在留特別許可に係る処分がされた時点で，それが在留特別許可をしない処分であればこれを争えば足りると考えて，本件在特不許可処分については取消訴訟を提起しないでいたところ，この取扱いが変更され，上記決定の際に同項による在留特別許可に係る処分がされなかったことから，この取扱いの変更を知った後に本件在特不許可処分につき取消訴訟を提起したため，出訴期間を経過することとなった旨主張する。
(3) 　そこで検討するに，弁論の全趣旨によれば，原告の主張のとおり，入管法６１条の２の２の規定が平成１７年５月１６日に施行されてからしばらくの間，難民の認定をしない処分がされた後のみならず，当該処分に対する異議申立てを棄却する決定がされた後においても，同条２項による在留特別許可に係る処分がされ，かつ，これが取消訴訟の対象となる処分であることを前提とした教示が行われていたが，その後，遅くも平成１８年６月ないし７月ころには，難民の認定をしない処分に対する異議申立てを棄却する決定がされた後に同項による在留特別許可に係る処分がされることは一切なくなり，従前の取扱いが変更され，遅くも，法務省担当者の説明がされた同年１２月２５日までには，原告もこの取扱いの変更を知るに至ったことが認められる。
ところで，同項の規定は，同項による在留特別許可に係る処分がされる場合につき，「難民の認定をしない処分をするとき，又は前項の許可をしないとき」と限定しているので，難民の認定をしない処分に対する異議の申立てを棄却する決定をするとき又はその後に改めて在留特別許可に関する処分をすることは，同項の規定に基づくものということはできないし，他にその根拠となり得る入管法の規定は存しない。所管行政庁においては，これと同じ見解に基づき，取扱いを変更したものと推認される。
(4) 　原告が本件在特不許可処分の通知を受けてこれを知った平成１７年１２月２２日及び本件不認定処分に対し異議申立てをした同月２８日の各時点では，なお従前の取扱いが維持されていたこと，上記(3)の事情及び弁論の全趣旨を総合すると，同処分の取消しを求める訴えが出訴期間を経過した後に提起されたのは，その従前の取扱いが継続されることを想定し，異議申立棄却決定の際に在留特別許可をしない処分がされた時点でこれに対し取消訴訟を提起すれば足りると考えたことによるものと認めるのが相当である。
(5) 　しかしながら，かかる事情に基づいて出訴期間の経過につき「正当な理由」があるというためには，その前提として，少なくとも，原告において上記取扱いの変更があったことを知った後遅滞なく取消訴訟の提起をしたと認め得ることが必要であると解されるところ，原告は，遅くも法務省担当者の説明がされた平成１８年１２月２５日までに上記取扱いの変更を知った後，さらに６か月以上の期間を経過した平成１９年７月６日に至ってようやく本件訴えの提起に及んでいること，本件在特不許可処分の通知に際してはミャンマー語の訳文を付した書面で出訴期間の教示がされていること（乙３９の１・２）にかんがみれば，原告が平成１７年１２月２２日に本件在特不許可処分があったことを知った後に平成１８年１２月２５日以前にその取消訴訟を提起しなかったことが従前の取扱いに係る上記(4)の事情によるものであることを考慮しても，なお，同処分の取消訴訟の提起が平成１９年７月６日までされなかったことについては，上記取扱いの変更があったことを知った後遅滞なくされたものとはいえず，行政事件訴訟法１４条１項ただし書の「正当な理由」があったと認めることはできないといわざるを得ない。
(6) 　以上によれば，本件訴えのうち，本件在特不許可処分の取消しを求める訴え（同処分に関する主位的請求に係る訴え）は，不適法であり，却下を免れない。
２　争点(2)（本件不認定処分の取消事由の有無）について
(1) 　難民の意義
入管法２条３号の２は，同法における「難民」の意義について，難民条約１条の規定又は難民の地位に関する議定書１条の規定により難民条約の適用を受ける難民をいうと規定している。したがって，入管法にいう難民とは，「人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者であって，その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まないもの及びこれらの事件の結果として常居所を有していた国の外にいる無国籍者であって，当該常居所を有していた国に帰ることができないもの又はそのような恐怖を有するために当該常居所を有していた国に帰ることを望まないもの」をいう。そして，上記の「迫害」とは，通常人において受忍し得ない苦痛をもたらす攻撃ないし圧迫であって，生命又は身体の自由の侵害又は抑圧を意味するものと解するのが相当であり，また，上記にいう「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」というためには，当該人が迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱いているという主観的事情のほかに，通常人が当該人の立場に置かれた場合にも迫害の恐怖を抱くような客観的事情が存在していることが必要であると解される。
なお，難民の認定における立証責任の帰属については，入管法６１条の２第１項の文理のほか，難民認定処分が授益処分であることなどにかんがみれば，その立証責任は原告にあるものと解すべきであり，この点に関する原告の主張は採用することができない。
(2) 　原告の難民該当性に関する事情
前提事実，掲記の証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，原告の難民該当性に関し，ミャンマーの一般情勢及び原告に係る個別事情として，次の事実が認められる（なお，以下，外国で生じた事由については，西暦及び年号の双方を記載する。）。
ア　ミャンマーの一般情勢
（ア）　ミャンマーでは，１９８８年（昭和６３年）３月以降，学生や市民による民主化要求デモが拡大し，大規模な民主化運動により，従前の社会主義政権が崩壊したが，同年９月１８日，軍事クーデターが起こり，軍が組織する国家法秩序回復評議会（ＳＬＯＲＣ。その後，改称により略称はＳＰＤＣとなる。以下「ＳＬＯＲＣ」という。）が全権を掌握し，ＳＬＯＲＣによる軍事政権が成立した。（甲１ないし７，乙２７ないし３０）
（イ）　ＳＬＯＲＣは，１９９０年（平成２年）５月２７日，複数政党の参加による総選挙を行ったところ，民主化運動のリーダー的存在となったアウンサンスーチーを代表とする国民民主連盟（ＮＬＤ。以下「ＮＬＤ」という。）が議席の過半数を獲得したにもかかわらず，ＳＬＯＲＣは政権委譲を拒否した。（甲１）
（ウ）　ミャンマー政府は，１９９０年（平成２年）以降，言論，出版及び集会の自由を厳しく制限し，ＮＬＤや他の民主化政党が通常の政治活動を行うことを妨げ，多数の党員にＮＬＤを辞めるように圧力をかけ，全国のＮＬＤ党事務所を閉鎖し，これに伴い，国の様々な地域において，武力により民主化活動を阻止し，活動参加者を処罰するなどした。これは，２０００年（平成１２年）ころも続いていた。（甲１ないし７，乙２７ないし３０）
（エ）　２００１年（平成１３年），ミャンマー政府は，一応ＮＬＤを合法的な存在として認め，その後，３００名以上の党員及び政治犯を釈放し，対話を開始するとともに，ＮＬＤ党員に対する拘留や脅迫を控え，複数のＮＬＤ事務所の再開を許可した。
上記の対話は，２００２年（平成１４年）末までには暗礁に乗り上げ，アウンサンスーチーは，２００３年（平成１５年）５月３０日，遊説中に身柄を拘束され（ディペイン事件），その後も一時期を除き現在も自宅軟禁の状況にあるなど，ミャンマー政府は，主要なＮＬＤ指導者に合法的な政治的地位を認めることを拒んでおり，治安維持上の手法等を通してこれらの者の活動を厳しく制限するなど，市民的政治的自由の制限は引き続き行われている。（甲１ないし７，乙２７ないし３０）
（オ）　ミャンマーの少数民族であるカチン民族は，１９６１年（昭和３６年），ＫＩＯ及びＫＩＡを結成し，ミャンマー軍との間で交戦したが，１９９４年（平成６年）２月，ＫＩＯ及びＫＩＡはミャンマー軍との停戦協定に調印した（甲２２，３１，３２，３４）
イ　原告に係る個別事情
（ア）　原告は，○○○○年（昭和○年）○月○日にミャンマーのカチン州で出生したミャンマー国籍の外国人男性であり，カチン民族であり，キリスト教徒である。（甲４６，１０５，乙１，２，１６，１７，２２）
（イ）　原告は，ヤンゴンのヤンギン第１高等学校に進学し，卒業を待たずにカチン州のミッチーナに戻った。ミッチーナでは，キリスト教徒（バプティスト）として，同地のバプティスト・ファンダメンタル教会のボランティアとして働いた。（甲１０５，乙１６，１７，２２）
（ウ）　原告は，２００３年（平成１５年）８月２０日，ミャンマーを出国し，同月２８日，本邦に入国した。（甲４６，乙１，２）
（エ）　原告は，本邦において，平成１６年２，３月ころ，在日ミャンマー人の舞踏・演劇等の団体であるミンガラードウに加入し，同年４月ころ，在日ミャンマー人の民主化団体（ミャンマーの民主化の支援を目的とする団体）である在日ビルマ連邦少数民族協議会（ＡＵＮ－Ｊａｐａｎ。以下「ＡＵＮ－Ｊａｐａｎ」という。）及び在日カチン民族民主化運動（ＤＫＮ－Ｊａｐａｎ。以下「ＤＫＮ－Ｊａｐａｎ」という。）に加入し，ミンガラードウを中心に活動を行い，水掛け祭り，ダディンジュ祭りなどにおいて，ミンガラードウの一員として政府批判の風刺劇などを演じ，ＡＵＮ－Ｊａｐａｎ及びＤＫＮ－Ｊａｐａｎの会議やデモに参加する等の活動をした。（甲４４，４５，５１，５２，乙１７）
（なお，原告は，国民民主連盟・解放区（ＮＬＤ－ＬＡ）目本支部（以下「ＮＬＤ－ＬＡ日本支部」という。）にも加入していた旨主張し，甲１０５の原告の陳述書中にはこれに沿う供述記載があるが，これを裏付ける客観的な証拠はない上，原告は，難民認定申請書には，本邦での加入団体としてＡＵＮ－Ｊａｐａｎのみを記載し（乙１６），その後の東京入管での諸手続でも，加入団体につきＮＬＤ－ＬＡ日本支部には一切言及せず（乙１７，２０），本人尋問でも，本邦での活動に関する問いに対しＡＵＮ－Ｊａｐａｎ，ＤＫＮ－Ｊａｐａｎ及びミンガラードウへの加入のみに言及し（本人調書１５頁），上記水掛け祭りがＮＬＤ－ＬＡ日本支部の主催であることを述べるにとどまっており（本人調書３６頁），上記供述記載のみをもって，原告のＮＬＤ－ＬＡ日本支部への加入の事実を認めるには足りない。甲１０５の原告の陳述書中には，同支部の発行する雑誌の裏表紙に原告が在日本ミャンマー大使館前のデモに参加している写真が掲載されたことがある旨の供述記載もあるが，この記載も，上記認定を左右するに足りない。）
（オ）　原告は，「Ｘ（ミッチーナ）」の名前で，下記の内容の「開けられた宝石箱」と題する記事を投稿し，平成１７年（２００５年）１０月２４日にインターネット・サイトに掲載され（乙１７添付３枚目），次いで，雑誌アハーラ（同年１１月６日第５７号）にも掲載された。（甲５０，乙１７添付資料）
記
「　幼い頃学校の先生が（中略）「私たちのカチン州は国の宝石箱だ」と喩えました。宝石鉱物が豊かであると教わりました。（中略）私たちが嫌っているビルマ軍兵士が１９９０年頃に私たちの愛する美しいカチン州を横暴に侵略してしまいました。（中略）私達のカチン州も泥の森と丸坊主の山しかもう残っていません。何も残っていないのです。えー，何も残っていないといえば，嘘になるでしょう。私が残っています。ビルマ軍と中国人，残った外国人がいます。ＡＩＤＳや麻薬やケシ，娼婦があります。幼い頃，先生が言った宝石箱も，今は泥棒に盗まれてしまいました。現在私達カチン州のことを胸を痛めて考えながら聞いたことのある言葉を思い出しました・・・。大尉達が来れば，私達の村も灰の山になってしまう，って。」
（カ）　なお，原告は，ミャンマーでは，時々父の仕事の手伝いをする程度で定職に就かず，父の扶養を受け，平成１５年８月２８日に本邦に入国した後は，不法残留の期間中，主に飲食店の従業員として稼働し，概ね月２２ないし２９万円の収入を稼ぎ，平成１７年１１月３日の本件摘発後，同月１１日に本件難民認定申請をした。（乙７，１７）
(3) 　原告の難民該当性に関する検討
ア　人種（カチン民族）について
（ア）　原告は，カチン民族の主要な反政府組織であるＫＩＯがミャンマー政府と停戦協定を締結した１９９４年（平成６年）以降も，カチン民族は強制労働に駆り出されたり，人身売買されたりしており，カチン民族に対する迫害は現在も続いている旨主張する。
しかし，原告の父は，ミャンマー国内において診療所の経営及び翡翠の販売の各事業を行い，その収入で，専業主婦である妻（原告の母）及び６人の子らを扶養し，原告を含む６人の子らに高等教育を受けさせ，そのうち原告を含む４人の子らを首都ヤンゴンの学校に通学させ，子らの学費及び生活費を支弁するなど，裕福に暮らしており（甲１０５，乙１７，２２），その十分な経済力を備えた平穏な生活状況からは，原告の家族がカチン民族であるというだけでミャンマー政府から迫害を受けているという状況は認められない。
（イ）　甲１０５の原告の陳述書中には，軍事政権のカチン民族に対する迫害の内容として，停戦協定前，ＫＩＡのメンバーであった祖父がビルマ軍に捕えられて足を切断され，祖父の弟もビルマ軍に捕らえられ殺され，原告が幼いころ，父が軍人にＫＩＡの証明書の提示を求められて提示を拒んだことから軍人に殴り倒され，原告が１３歳ないし１４歳のころ毎週土曜日に勤労奉仕として雑木林等の開拓の作業をさせられた旨の供述記載があるが，原告は東京入管での諸手続ではかかる供述はしていない上，いずれも上記(2)ア（オ）の停戦協定前のことであり，ＫＩＯ及びＫＩＡを創設したゾーセンの妻であるジャリー・センは，平成１８年９月の別件訴訟の証人尋問において，「等しくすべてのカチン民族に対して迫害があるということではない」，迫害の対象となるのは「カチン民族であって政治活動をしているような人」であると証言しているところ（甲４３の２），原告の父は政治活動は行っていなかったので，診療所の経営及び翡翠の販売の各事業を行えたものであり（原告本人），上記（ア）の原告の家族の十分な経済力を備えた平穏な生活状況を併せ考慮すれば，原告が本国に帰国した場合に，カチン民族であることのみを理由として，ミャンマー政府から迫害を受けるおそれがあるとは認め難い。
イ　宗教（キリスト教徒）について
原告は，（ア）ミャンマーではキリスト教徒に対する迫害が続いており，原告自身の体験として，教会建築の許可が下りなかったり，知人と集まっていた際に解散させられた旨主張し，（イ）集会の中での発言に対し，軍情報局から「教会の中には踏み込むことはできないけれども，一度外に出てみろ，おまえたちの命はないぞ」（原告本人），「実際に目にしたらお前達は死ぬことになるだろう」（乙１７）と脅されたなどと供述する。
しかしながら，原告がキリスト教徒に対する迫害であるとする内容は，上記（ア）の主張に加えて，ミャンマー政府がキリスト教徒の仏教への改宗に対し補助金を交付している（乙２２）という程度のものであり，上記（イ）の各供述を裏付ける客観的証拠はない上，原告は，難民調査の際，「私はキリスト教徒であることを理由に本国政府から迫害されたことはありません。」と供述し（乙１７），さらに，異議申立手続の審尋において上記供述について再度確認された際にもそのとおり間違いない旨返答していること（乙２２）を併せ考慮すれば，原告が本国に帰国した場合に，キリスト教徒であることのみを理由として，ミャンマー政府から迫害を受けるおそれがあるとは認め難い。
ウ　本国における活動等について
（ア）　原告は，１９９３年（平成５年）末，オランダのＮＧＯに所属するトーマス氏がミッチーナを訪れた際，同氏に対し軍事政権の現状及びカチン民族の現状について述べたところ，翌日午前２時ころ，自宅を訪れた軍情報部の職員に逮捕され，軍情報部に連行されて翌日夕方まで取調べを受け，二度と政治活動をするなと脅迫されたと主張し，これに沿う供述（甲１０５，原告本人）をする。
しかしながら，原告の上記供述を裏付ける客観的証拠はないこと，当時１５歳の高校生にすぎない原告に対し，軍情報部の職員が，発言内容等の確認及び警告の方法として，殊更に深夜に自宅を訪れて逮捕して連行し，翌日夕方まで取調べを続けるというのは，その必要性に疑問があること，身柄を解放される際に誓約書に署名したか否かという点について，原告は，本人尋問において，当初は「書面で何かにサインをさせられたということはありませんでしたが，口頭で約束をさせられました。」（原告本人調書４頁）と口頭の約束だけであると明確に述べたにもかかわらず，その後に改めて質問を受けると，「そのときに私自身もサインをしました。」（原告本人調書１１頁）と誓約書に署名したと述べるなど，供述が理由なく変遷していることに照らせば，原告の上記主張に係る事実があったことを認めるに足りない。
なお，仮に，外国のＮＧＯ関係者に対する原告の発言について原告が軍情報部の職員から取調べ等を受けた事実があったとしても，原告の供述によれば，今後は政治活動をしない旨の誓約及び地区の責任者と両親の身元保証により，翌日か２日後には釈放された（原告本人）という程度のものであり，その後，原告は首都ヤンゴンに自由に転居してヤンゴンの公立高校へ編入し，原告のヤンゴンへの転居に際して原告の両親は軍情報部から取調べを受けていないこと（原告本人）にかんがみれば，軍情報部が，その後において原告を積極的な反政府活動家として把握して注視していたとは認め難い。
なお，原告は，ミッチーナでの生活には身の危険があると判断し，ヤンゴンに移住した旨主張し，これに沿う供述（甲１０５，原告本人）をするが，身の危険を感ずる根拠となる具体的な事実については主張・立証がなく，原告の両親は原告を含む４人の子らをヤンゴンの学校に進学させていることにかんがみると，両親の教育方針によって首都ヤンゴンで教育を受けるために原告の母の姉の居宅（甲１０５）に転居した蓋然性が高く，上記供述はにわかに採用し難い。
（イ）　原告は，ヤンギン第１高等学校に通っていた１９９６年（平成８年）１２月，ヤンゴンで大規模な学生デモが起きた際，デモに参加するとともに，政府を批判するチラシを作成して配布するなどの活動をしたことを理由に，１９９７年（平成９年）１月初め，カマーユ警察署に連行され，以後３か月間，身柄を拘束され，留置場で虐待を受け続けた旨主張し，これに沿う供述（甲１０５，原告本人）をする。
しかしながら，原告の上記供述を裏付ける客観的証拠はなく，また，その当時原告は１８歳の高校生であり，ヤンギン第１高等学校の３０人ほどの学生グループのメンバーであったものの（乙１７），ＮＬＤ，ＫＩＡ，ＫＩＯに加入したことはなく（乙２２），一般参加者としてデモに参加したほかは，デモに参加する際のスローガンを考えたり，チラシを作成して配る程度の活動しかしておらず，しかも，活動期間は平成８年（１９９６年）１２月ころから翌年１月ころまでの約２か月程度にすぎないのであるから，この程度の活動を理由にミャンマー政府が原告を積極的な反政府活動家として把握して注視していたとは考え難いところ，その程度の活動しかしていない高校生が約３か月間もの長期間警察署に身柄を拘束されて虐待・拷問を受け続けるというのは，それ自体，不可解である上，取調べの内容は「「ビラを配ったのか」「どこで配ったのか」「誰の命令か」と聞かれ，「配布した」「カマユッで配った」「学生が自主的に行った」と正直に答えました」という程度のもので，政治活動はしない等と記載した誓約書に記載して釈放された（乙１７）というのであって，その取調べの内容が長期間の身柄拘束や拷問等を要するものでないことは明らかで，積極的な反政府活動家に対する追及に比肩し得るものとは到底いえず，カマーユ警察署の対応に係る原告の前記供述をにわかに採用することはできない。
（ウ）　原告は，カマーユ警察署を釈放された後，１９９７年（平成９年）４月ころミッチーナに戻り，軍事政権のキリスト教徒に対する弾圧や強制的な仏教への改宗を批判する演説を行ったことから，軍情報部から何度も脅迫めいた忠告を受け，１年を通じて記念日等の１０回ないし２０回程度，深夜の２時ないし３時に身柄を拘束され，夕方ころに釈放されることが繰り返され，釈放の際には二度と政治活動をしない旨の誓約書を書かされた上，常に軍情報部の監視を受けた旨主張し，これに沿う供述をする。
しかしながら，原告の上記供述を裏付ける客観的証拠はなく，また，原告は，当初は一貫して，その当時の身柄拘束の回数及び釈放の経緯について，１年を通じて記念日等の年間計１０回ないし２０回程度であった旨の主張（訴状）・供述（甲１０５，乙２２）をし，二度と反政府活動はしない旨の誓約書を書かなければ釈放されなかった旨の主張（訴状）・供述（甲１０５）をしていたにもかかわらず，本人尋問においては，身柄拘束の回数は５年間に「全部で２０回，合計で２０回」であり，釈放の際に誓約書を書かされることもなかった旨供述し（本人調書１頁，１１頁），その供述を大きく変遷させており，１年に１０回ないし２０回であれば５年間で合計５０回ないし１００回の身柄拘束を受けたことになるが，これが合計２０回に変遷することに合理的な根拠は見いだせない（本件不認定処分の異議手続において，原告は，記念日など重要な日に拘束されたとの原告の主張について難民審査参与員から「年に何回くらい重要な日がありますか。」と質問され，「年１０回から２０回くらいです。」と答え，さらに同参与員から「そんなに大事な日があるのですか。」と質問され，「はい。」と答えていること（乙２２）からも，原告は，従前は身柄拘束の回数を年１０回ないし２０回と明確に認識して供述していたことが認められ，また，釈放の際の誓約書を書くことの要否については，原告の供述に係る身柄拘束の回数からすれば，忘れることはあり得ない事実と考えられるところ，その供述を変遷させたことも著しく不自然である。）。原告が実際に数十回に及ぶ身柄拘束を経験しているのであれば，その回数及び誓約書の作成の要否について，上記のように供述が変遷することは考え難く，重要な記念日等に数十回に及ぶ身柄の拘束を受けた旨の原告の上記主張に沿う供述をにわかに採用することはできない。
（エ）　原告は，ブローカーを通じて旅券を取得し，その際，自らの名字を名乗ると身柄拘束の危険があることから，自身のフルネームである『Ａ１』は使わず，『Ａ２』（注　旅券では『Ｘ』である。）という比較的珍しくない名前を用いたと主張し，これに沿う供述（甲１０５，原告本人）をする。
しかしながら，原告は，本件訴訟以前の違反調査，難民調査，口頭審理及び異議申立ての各手続においても，ブローカーを介して旅券を取得したが，正規の旅券であった旨供述しているところ（乙７，１０，１７，２０），旅券の発給手続をブローカーに依頼した際，自己の国民登録番号及び家族表をブローカーに渡したのであるから（原告本人調書２９頁），原告が取得した旅券はミャンマー政府から発給された正規の旅券であると推認するのが相当であり，旅券の取得に際して身柄拘束の危険があったので身元を隠したとの上記供述を採用することはできない。
エ　本邦における活動等について
（ア）　原告は，本邦において，ミンガラードウ，ＡＵＮ－Ｊａｐａｎ及びＤＫＮ－Ｊａｐａｎというカチン民族ないし少数民族の権利を守り，ミャンマーの民主化の支援を目的とする団体に所属し，民主化活動を続け，政府批判の記事をインターネットや雑誌に投稿するなどの活動をした旨主張する。
しかしながら，①原告の活動の中心であるミンガラードウの活動は，祭り等の催事の際に舞踏・演劇等の上演をするもので，人数も１０人から１２人程度と少なく（甲１０５，乙１７），その本質は芸能活動にあると認められ，その演劇等の一部にミャンマー政府を批判し又は風刺する部分があるとしても（甲５１，５２，１０５），継続的に民主化運動を行う政治団体の反政府活動などと比較して，おのずからその政治的意味合いは限定されるものといわざるを得ず，しかも参加者の一員としての活動にすぎないこと，②原告のＡＵＮ－Ｊａｐａｎ及びＤＫＮ－Ｊａｐａｎにおける活動も，いずれも主導的な立場で行っていたものではなく，一般会員の立場で，多数の参加者の一員として会議やデモへの参加等をしたにとどまることにかんがみると，上記①及び②の活動によって，原告がミャンマー政府から積極的な反政府活動家として殊更に注視されるものとは認め難い。なお，原告は，ＤＫＮ－Ｊａｐａｎは，国際的なカチン民族のためのＮＧＯの日本支部としても活動し，ＮＬＤと協力して民主化を実現することも団体の目的として標榜している等と主張するが，上記②の原告自身のＤＫＮ－Ｊａｐａｎ内における役割・活動内容等に照らし，上記主張も，上記認定・判断を左右するものとは認められない（原告は，ＮＬＤ－ＬＡ日本支部にも加入していた旨主張するが，その主張に係る事実を認めるに足りる的確な証拠がないことは，前記(2)イ（エ）のとおりであり，仮にそのことを措くとしても，その主張・供述に係る同支部における原告の活動は多数の会員の１人としてデモに参加したこと等にとどまり，いずれにしても，上記認定・判断を左右するものではない。）。
また，原告がインターネットや雑誌に投稿した「開けられた宝石箱」という記事も，１９９０年（平成２年）ころのビルマ軍のカチン民族に対する制圧状況を批判する記述が含まれているものの，その内容は１９９４年（平成６年）の停戦協定以前の出来事に関する文学的な叙情詩にとどまり，最近のミャンマー政府の具体的な施策を批判したり，同政府を糾弾して反政府運動の強化を具体的に提唱するようなものではなく，海外で膨大な数のミャンマー人がミャンマー政府の施策を批判し反政府活動の強化を提唱する言論活動を展開している状況の下で（乙２７，２８。後記キ（ア）参照），上記投稿記事によって，原告がミャンマー政府から積極的な反政府活動家として殊更に注視されるとは考え難い。
（イ）　なお，原告は，平成１６年（２００４年）５月ころから，インターネット・サイトに反政府記事を投稿するようになり，同年終わりか翌年初めころ，原告の母から電話で「何でそんな記事を書いているのか，軍情報部員から今後は気をつけるようにと忠告された」と言われた旨の供述（乙１７）をする。
しかしながら，原告の母が軍情報部員から忠告されたとの供述を裏付ける客観的証拠はない上，原告は，本人尋問においては，原告の両親が軍情報部員から忠告されたということは，原告が東京入管に収容されているときに面会に来た友人から聞いたと供述しており（原告本人調書１６，２７頁），原告の母から電話で聞いたとの上記供述と明らかに矛盾しており，原告の上記供述をにわかに採用することはできない。
（ウ）　また，甲１０５の原告の陳述書中には，原告は，原告の母から電話で，ミャンマーの原告の両親の居宅の周りには軍情報部が出入りしており，原告の家族の行動を監視しているので，危険だから帰って来るなと言われている旨の供述記載があるが，その内容は具体性に欠け，これを裏付ける客観的証拠はない上，軍情報部の行動に関する原告の母からの電話聴取の内容に関する原告の供述に係る上記（イ）の事情も併せ考えると，上記供述記載もまたにわかに採用することができない。
オ　難民認定申請の経緯等
前記前提事実(3)及び前記(2)イの認定事実によれば，原告は，平成１５年８月２８日に本邦に入国した後，平成１７年１１月３日に本件摘発を受けるまでの２年余の間，難民認定申請を行わず，本件摘発を受けた直後の同月１１日に本件難民認定申請をしたことが認められる。
他方で，原告は，ミャンマーでの多数回の身柄拘束に耐えられず，更なる危険がいつ身に及ぶか分からないと考え，同国からの出国を決めた旨主張し，難民認定申請をするために本邦に入国したとの供述（乙１７）をしている。
しかしながら，原告は，平成１６年４月ころ，ＡＵＮ－Ｊａｐａｎの他の会員から難民認定申請の手続について教えてもらった上（原告本人），同年５月ころ，難民の認定を受けたミンガラードウのリーダーと親しくなったというのであるから（甲１０５，乙１７），仮に本邦入国の目的が難民認定申請であったとすれば，来日後１年以内に難民認定申請をすることに格別の支障はなかったはずであるにもかかわらず，上記のとおり，原告は本邦入国後２年余にわたり本件摘発を受けるまで難民認定申請を行っておらず，その理由につき「入管に行けば，逮捕され，送還されてしまうのではないかと考えた」（乙１６）等と供述するだけで，合理的な説明をしていない上，寄港地上陸許可による本邦入国後の不法残留期間中，本件摘発を受けるまで主に飲食店の従業員として稼働して概ね月２２ないし２９万円の収入を得ていたことに照らしても，原告の本国出国及び本邦入国の動機は就労目的によるものとの疑念を払拭し難く，原告が迫害のおそれから逃れるために本国を出国して難民認定申請をするために本邦に入国した旨の原告の上記供述はにわかに採用し難い。
カ　以上に検討したところを総合すれば，原告がミャンマー政府から積極的な反政府活動家として把握されて殊更に注視されていたとは認め難く，原告がミャンマーに帰国した場合に，通常人が原告の立場に置かれた場合にも人種，宗教又は政治的意見若しくは特定の社会的集団の構成員であることを理由にミャンマー政府から迫害を受けるという十分に理由のある恐怖を有するというべき客観的事情の存在を認めるに足りないというべきである。
キ（ア）　原告は，民主化団体の一般の会員であれば迫害のおそれがないとすることは，短絡的な考え方であり，迫害の矛先はその権利が容易に侵害されやすい一般の会員に向けられる旨主張する。
しかしながら，ミャンマーの国外には，多数の民主化団体のいずれかに会員として加入するミャンマー人が数万人いる上，実名を公表してミャンマー政府を批判する意見を発表するミャンマー人が約１万人，匿名で民主化運動に参加しているミャンマー人が数万人いるとされている状況（乙２７，２８）の下では，ミャンマー政府が，反政府運動の主導的な立場にある積極的な反政府活動家として把握している者を除き，国外の多数の民主化団体の一般の会員らについてまで，殊更に関心を寄せ，逐一その行動を注視するとは考え難く，上記主張は採用できない。
（イ）　原告は，２００７年（平成１９年）８月から１０月にかけてミャンマー全土で燃料費の値上げに端を発して民主化運動が行われ，これに対してミャンマー政府が苛烈な弾圧をし，多数の死傷者及び逮捕者が出たところ，この民主化運動は，１９８８年（昭和６３年）の民主化運動を担った世代の活動を端緒に，僧侶・学生に引き継がれたものであり，ミャンマー政府は反政府運動に参加した学生等を徹底して捜索・逮捕しており，原告が帰国することは危険であると主張する。
しかしながら，上記主張に係るミャンマー国内の民主化運動は，本件各処分等の後に発生した事情であるのみならず，本件全証拠によっても，原告が上記民主化運動に関与した事実の存在は窺われないのであるから，これによって原告の難民該当性が基礎付けられ得るものではない。
（ウ）　原告は，２００４年（平成１６年）４月，スイス連邦において難民認定申請が認められなかったミャンマー人が本国に強制送還されたところ，空港で逮捕され，その政治活動等を理由に長期の自由刑に処せられた事例がある（甲１１の１ないし３）旨指摘するが，政治活動等の内容等にかんがみ，現にミャンマー政府から積極的な反政府活動家として把握されて注視されていた者についてそのような事例が存するとしても，前示のとおり，本件における原告の活動等の内容等にかんがみ，原告が本国政府から積極的な反政府活動家として把握されて注視されていたとは認められない以上，上記ウないしカの認定・判断が上記指摘によって左右されるものとは解されない。
(4) 　以上によれば，争点(2)（本件不認定処分の取消事由の有無）に関する原告の主張は理由がない。
３　争点(3)（本件在特不許可処分の無効事由の有無）について
(1) 　前記１で検討したとおり，本件在特不許可処分については，主位的請求に係る取消しを求める訴えは不適法であるので，専ら，予備的請求に係る無効確認を求める訴えについて無効事由の有無を検討することになる。
そして，行政処分が無効であるというためには，当該処分に重大かつ明白な瑕疵が存在しなければならず，その瑕疵が明白であるか否かは，処分の外形上，客観的に瑕疵が一見して看取し得るか否かにより決せられるべきものであり（最高裁昭和３１年７月１８日大法廷判決・民集１０巻７号８９０頁，大阪地裁昭和６１年１１月２６日決定・判例タイムズ６３３号１３３頁参照），「重大かつ明白な瑕疵」の存在に係る主張立証責任は原告にある（最高裁昭和４２年４月７日第二小法廷判決・民集２１巻３号５７２頁）から，本件在特不許可処分につき，重大かつ明白な違法が存在するか否かを以下において検討する。
(2) 　原告は，原告は難民条約上の難民に該当し，また，ミャンマーに戻れば拷問を受けるおそれがあると信じるに足りる実質的な根拠があったので，本件在特不許可処分は，難民条約３３条１項及び拷問禁止条約３条１項に定めるノン・ルフールマン原則に反する違法な処分であり，違法であると主張する。
難民は，その生命又は自由が脅威にさらされるおそれのある国へ送還してはならず（難民条約３３条１項，入管法５３条３項），難民と認められない者であっても，その者に対する拷問が行われるおそれがあると信ずるに足りる実質的な根拠がある国へ送還してはならない（拷問禁止条約３条１項）とされており，これらはノン・ルフールマン原則と称されている（以下「送還禁止原則」という。）。
法務大臣又はその権限の委任を受けた地方入国管理局長（以下「法務大臣等」という。）は，在留資格なく本邦に在留し，難民の認定の申請をした外国人について，難民の認定をしない処分をするときは，当該外国人の在留を特別に許可すべき事情があるか否かを審査するものとされる（入管法６１条の２の２第２項，６９条の２）ところ，法務大臣等は，この審査に当たり，当該外国人に退去を強制してその本国へ送還することが送還禁止原則違反となるか否かを考慮すべきであり，同原則違反となる場合には在留特別許可をすべきであるということができる。
入管法６１条の２の２第２項の在留特別許可の許否の判断において，法務大臣等は，入管法５０条１項の在留特別許可の場合と同様に，広範な裁量権を有するが，他方で，上記の送還禁止原則の意義等に照らすと，仮に送還禁止原則違反となる事情があるにもかかわらず在留特別許可を付与しないならば，当該不許可処分は裁量権を逸脱し又は濫用したものとして違法となるものと解される。
(3) 　これを本件について検討するに，前記２において判断したとおり，原告は難民に該当すると認めることはできず，また，前記２において難民該当性について検討したところを踏まえれば，原告がミャンマーに帰国した場合に，原告に対しミャンマー政府による拷問が行われるおそれがあると信ずるに足りる実質的な根拠があるとも認められないから，本件において送還禁止原則違反の問題は生じない。
また，原告は，ミャンマーで出生・生育した稼働能力を有する成年者であり，前示のとおりミャンマーには十分な経済力を備えた父，母及び弟妹がいて平穏に生活しており，これらの家族との繋がりも確保されており（甲１０５，乙１７，２２），ミャンマーで生活をしていく上で支障はないと認められ，他方，原告は本邦に入国するまで我が国とは何らかかわりがなかったのであるから，本件において難民該当性が認められず送還禁止原則違反の問題も生じない以上，原告に在留特別許可を付与しなかったことが裁量権の逸脱又は濫用となるとは認め難い。
そして，他に，原告に対し入管法６１条の２の２第２項の在留特別許可を付与しなかったことについて裁量権の逸脱又は濫用に当たると解すべき事情の存在は認められない。
(4) 　以上によれば，本件在特不許可処分に重大かつ明白な違法があるということはできないから，争点(3)（本件在特不許可処分の無効事由の有無）に関する原告の主張は理由がない。
４　争点(4)（本件裁決及び本件退令処分の取消事由の有無）について
(1) 　原告は，原告は難民条約上の難民に該当し，また，ミャンマーに戻れば拷問を受けるおそれがあると信じるに足りる実質的な根拠があったので，本件裁決及び本件退令処分は，いずれも難民条約３３条１項及び拷問禁止条約３条１項に定める送還禁止原則に違反し，違法である旨主張する。
しかしながら，前記２において判断したとおり，原告は難民に該当すると認めることができず，また，前記２において難民該当性について検討したところを踏まえれば，原告がミャンマーに帰国した場合に，原告に対して拷問が行われるおそれがあると信ずるに足りる実質的な根拠があるとも認められないから，本件において送還禁止原則違反の問題は生じないし，その他の諸事情について前記３(3)において検討したところも併せ考えると，本件裁決につき，法務大臣から権限の委任を受けた東京入国管理局長に裁量権の逸脱又は濫用があったとは認め難く，本件裁決に違法があるとはいえない。
(2) 　そして，法務大臣等は，入管法４９条１項に基づく異議の申出があったときは，異議の申出に理由があるか否かについての裁決をして，その結果を主任審査官に通知しなければならず（同条３項），主任審査官は，法務大臣等から異議の申出は理由がない旨の裁決をした旨の通知を受けたときは，当該容疑者に対し，速やかにその旨を知らせるとともに，入管法５１条の規定による退去強制令書を発付しなければならない（同条６項）。したがって，東京入管主任審査官は，前記前提事実(3)サのとおり東京入国管理局長から適法な本件裁決の通知を受けた以上，入管法上，これに従って退去強制令書を発付するほかなく，これを発付するか否かについて裁量を有するものではないし，前記２において難民該当性について検討したところを踏まえれば，原告がミャンマーに帰国した場合に，原告に対して拷問が行われるおそれがあると信ずるに足りる実質的な根拠があるとも認められず，本件において送還禁止原則違反の問題は生じないから，本件退令処分にも違法があるとはいえない。
(3) 　以上によれば，本件裁決及び本件退令処分に違法があるとはいうことはできないから，争点(4)（本件裁決及び本件退令処分の取消事由の有無）に関する原告の主張は，理由がない。
５　よって，原告の請求のうち，本件在特不許可処分の取消しを求める訴えは不適法であるから却下し，その余の訴えに係る原告の請求はいずれも理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　岩井伸晃　裁判官　本間健裕　裁判官　倉澤守春）

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政治と選挙の裁判例(裁判例リスト)

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■選挙の種類一覧
選挙①【衆議院議員総選挙】に向けた、政治活動ポスター貼り(掲示交渉代行)
選挙②【参議院議員通常選挙】に向けた、政治活動ポスター貼り(掲示交渉代行)
選挙③【一般選挙(地方選挙)】に向けた、政治活動ポスター貼り(掲示交渉代行)
選挙④【特別選挙(国政選挙|地方選挙)】に向けた、政治活動ポスター貼り(掲示交渉代行)

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政治と選挙Q＆A「国政政党地域政党政治塾政経塾個人(単独)ポスター掲示(貼り)交渉代行」に関する裁判例(4)平成20年11月28日　東京地裁　平１９（行ウ）４３５号　難民の認定をしない処分取消等請求事件

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