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「選挙ビラチラシ」に関する裁判例(9)平成20年 3月25日　東京地裁　平１９（行ウ）１４号　難民の認定をしない処分取消等請求事件

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「選挙ビラチラシ」に関する裁判例(9)平成20年 3月25日　東京地裁　平１９（行ウ）１４号　難民の認定をしない処分取消等請求事件

裁判年月日　平成20年 3月25日　裁判所名　東京地裁　裁判区分　判決
事件番号　平１９（行ウ）１４号
事件名　難民の認定をしない処分取消等請求事件
裁判結果　一部却下、一部棄却　文献番号　2008WLJPCA03258015

要旨
◆ミャンマー連邦国籍の原告が不法残留に該当すると認定され、それに対する異議に理由がない旨の裁決及び退去強制令書発付処分を受け、また難民不認定処分及び在留特別許可をしない処分を受けたため、当該裁決及び退去強制令書発付処分並びに難民不認定処分の取消し及び在留特別許可をしない処分の取消し又は無効確認を求めたところ、在留特別許可をしない処分の取消しに係る訴えは出訴期間後のものとして却下とし、また、原告の母国での政治活動はデモ等にその一員として参加した程度で、しかも正規の旅券で出国し、来日後１４年以上にわたり不法就労し、逮捕されるまで難民認定申請をせず、本邦での政治活動も主導的な役割のものではないこと等から、難民に該当しないとして、その他の訴えを棄却とした事例

参照条文
出入国管理及び難民認定法２条３号の２
出入国管理及び難民認定法２４条４号ロ
行政事件訴訟法１４条１項
難民の地位に関する条約１条
難民の地位に関する議定書１条

東京都豊島区〈以下省略〉
原告Ｘ
訴訟代理人弁護士山﨑健
東京都千代田区〈以下省略〉
被告国
代表者兼処分行政庁法務大臣
鳩山邦夫
処分行政庁東京入国管理局長
高山泰
同東京入国管理局主任審査官
小嶋規昭
指定代理人中井公哉
同小高真志
同亀田友美

主文

１　本件訴えのうち東京入国管理局長がした出入国管理及び難民認定法６１条の２の２第２項の規定による在留特別許可をしない処分の取消しを求める部分を却下する。
２　原告のその余の訴えに係る請求をいずれも棄却する
３　訴訟費用は原告の負担とする。

事実及び理由

第１　請求
１　法務大臣が平成１７年１１月２５日付けで原告に対してした難民の認定をしない処分を取り消す。
２　東京入国管理局長が平成１７年１１月２９日付けで原告に対してした出入国管理及び難民認定法６１条の２の２第２項の規定による在留特別許可をしない処分は，
(1) 　（主位的に）これを取り消す。
(2) 　（予備的に）これが無効であることを確認する。
３　東京入国管理局長が平成１８年７月２０日付けで原告に対してした（ただし，原告への通知は同月２４日）出入国管理及び難民認定法４９条１項の規定による異議の申出には理由がないとの裁決を取り消す。
４　東京入国管理局主任審査官が平成１８年７月２４日付けで原告に対してした退去強制令書発付処分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，後記前提事実のとおり，不法残留を理由に退去強制手続をとられた後に難民の認定を申請した外国人である原告が，法務大臣から難民の認定をしない処分を受けるとともに，これに伴い東京入国管理局長から出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。）６１条の２の２第２項の規定による在留特別許可をしない処分を受け，また，退去強制手続の中で，東京入国管理局長から同法４９条１項の規定による異議の申出には理由がないとの裁決を受け，東京入国管理局主任審査官から退去強制令書発付処分を受けたため，自己の難民該当性を主張し，上記各処分はいずれも違法であるとしてその取消しを求め，また，上記在留特別許可をしない処分については，訴え提起時に既に出訴期間が経過していたため，当該期間の経過につき正当な理由がないことに備えて，予備的にこれが無効であることの確認をも求めている事案である。
１　難民に関する法令の定め
法務大臣は，本邦にある外国人からの申請に基づき，その者が難民であるか否かの認定を行う（入管法６１条の２第１項）。
入管法上，難民とは，難民の地位に関する条約（以下「難民条約」という。）１条の規定又は難民の地位に関する議定書（以下「難民議定書」という。）１条の規定により難民条約の適用を受ける難民のことである（同法２条３号の２）。そして，難民条約１条Ａ(２)及び難民議定書１条１・２によれば，「人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者であつて，その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まないもの」及び「常居所を有していた国の外にいる無国籍者であつて，当該常居所を有していた国に帰ることができないもの又はそのような恐怖を有するために当該常居所を有していた国に帰ることを望まないもの」が難民条約の適用を受ける難民であるから，この定義に当てはまる者が同法にいう難民である（以下，単に「難民」という。）。
２　前提事実（当事者間に争いのない事実及び顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1) 　原告の国籍及び家族関係（甲２１，乙１０，２１，２３，３０，原告本人）
原告は，○○○○（昭和○）年○月○日，ミャンマー連邦（当時の国名はビルマ連邦社会主義共和国）において出生した，同国国籍を有する男性である（ミャンマー連邦の呼称につき，原告は「ビルマ」とするが，以下においては便宜上「ミャンマー」で統一する。）。
原告には兄が２名と妹がいる。長兄Ａは，平成４年９月に来日した後不法残留し，退去強制手続をとられ，難民認定申請をしたものの難民の認定をしない処分を受けたが，平成１６年５月２８日，東京地方裁判所で言い渡された判決の事実認定において難民と認められ，その後在留特別許可を受けている。原告は，後記(4)アのとおり平成１７年１０月に入管法違反容疑で現行犯逮捕された際，この兄と同居生活をしていた。次兄はマレーシアに在留している。父は既に死去しているが，母は妹とともにミャンマーで生活している。
(2) 　入国・在留状況（乙１，２，１０，２３，３０）
原告は，ミャンマーにおいて，１９９０（平成２）年３月２６日付けで自己名義の旅券を取得し，同年４月３日に渡航先の追加を受けた上，同年８月８日に正規の手続でタイ王国（以下「タイ」という。）に向けて出国した。
原告は，タイ及びマレーシアに滞在した後，平成３年３月３０日，タイからの航空機で新東京国際空港（成田国際空港）に到着し，「短期滞在」の在留資格で在留期間を９０日とする上陸許可を受けて本邦に上陸したが，在留期限である同年６月２８日を超えて本邦に不法に残留した。
その後，原告は，印刷工場や焼肉店で働き，月額２７万円程度の収入を得て，その収入の中から総額で少なくとも３００万円をミャンマーに送金した。
原告は，後記(4)のとおり退去強制手続中に最初の仮放免となっていた時期である平成１８年１月１６日，東京都豊島区内を居住地とする外国人登録法に基づく新規登録手続を行い，同年２月１日，外国人登録証明書の交付を受け，２度目の仮放免となった後の平成１９年２月１６日，その切替交付の手続をした。
(3) 　難民認定手続
ア　原告は，後記(4)アのとおり入管法違反容疑で現行犯逮捕され退去強制手続が開始した後の平成１７年１０月１３日，東京入国管理局において難民認定申請をし，同局難民調査官は，同月２６日及び２８日，原告から事情を聴取するなどの調査をした。
法務大臣から権限の委任を受けた東京入国管理局長は，同年１１月４日，原告に対し，仮滞在を許可しない処分をし，同月８日，これを通知した。
法務大臣は，同月２５日，原告の上記難民認定申請について難民の認定をしない処分をし（以下「本件不認定処分」という。），同月２９日，これを原告に通知した。
イ　法務大臣から権限の委任を受けた東京入国管理局長は，同日，原告に対し，入管法６１条の２の２第２項の規定による在留特別許可をしない処分をし（以下「本件在特不許可処分」という。），これを原告に通知した。
ウ　原告は，同月３０日，法務大臣に対し，本件不認定処分について異議の申立てをし，平成１８年３月９日，原告の口頭意見陳述及び審尋が行われた。
法務大臣は，同年７月１４日，原告の上記異議の申立てを棄却する決定をし，同月２４日，これを原告に通知した。
(4) 　退去強制手続
ア　原告は，平成１７年１０月５日，入管法違反容疑で警察官に現行犯逮捕され，東京入国管理局入国警備官に引き渡された。同入国警備官は，原告が同法２４条４号ロに該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして，同日，同局主任審査官から収容令書の発付を受け，同月６日，これを執行して原告を同局収容場に収容した上，同号ロ該当容疑者として同局入国審査官に引き渡した。
東京入国管理局入国審査官は，同月７日及び１８日，原告の審査をし，その結果，同日，原告が同法２４条４号ロに該当し，かつ，出国命令対象者に該当しないと認定し，これを原告に通知したところ，原告は特別審理官に対し口頭審理を請求した。
東京入国管理局特別審理官は，同年１１月１１日，原告の口頭審理を行い，その結果，入国審査官の上記認定が誤りがないと判定し，これを原告に通知したところ，原告は，同法４９条１項の規定により，法務大臣に対し異議を申し出た。
東京入国管理局主任審査官は，同月３０日，原告を仮放免した。
イ　法務大臣から権限の委任を受けた東京入国管理局長は，平成１８年７月２０日，原告の上記異議の申出には理由がないとの裁決をし（以下「本件裁決」という。），その通知を受けた東京入国管理局主任審査官は，同月２４日，これを原告に通知するとともに，ミャンマーを送還先とする退去強制令書を発付し（以下「本件退令発付処分」という。），原告はその執行により同局収容場に収容された。
原告は，同年９月１５日，入国者収容所大村入国管理センターに移収され，平成１９年１月２６日，仮放免された。
(5) 　訴え提起（顕著な事実）
原告は，平成１９年１月１１日，本件訴えを提起した。
３　争点
本件の主要な争点は以下のとおりであり，これに関して摘示すべき当事者の主張は，後記第３「争点に対する判断」に掲げるとおりである。
(1) 　本案前の争点（本件在特不許可処分についてのみ）
本件在特不許可処分につき，その処分があったことを知った日から６か月を経過した後に原告がその取消しを求める訴えを提起したことに正当な理由があるか。
(2) 　本案の争点
原告は難民か。
第３　争点に対する判断
１　本件在特不許可処分取消しの訴えについての出訴期間の経過と正当な理由（争点(1)）
前記前提事実のとおり，原告は，平成１７年１１月２９日に本件在特不許可処分を受けるとともにその通知を受け，これを知ったのであるが（同(3)イ），本件訴えを提起したのは平成１９年１月１１日であった（同(5)）。したがって，本件訴えのうち本件在特不許可処分の取消しを求める部分は，同処分があったことを原告が知ってから６か月を経過してから提起されたものであるから，これが適法といえるためには，上記６か月の出訴期間内に提訴しなかったことに正当な理由がなければならない（行政事件訴訟法１４条１項）。
上記正当な理由に関する原告の主張は次のとおりである。平成１６年法律第７３号により設けられた入管法６１条の２の２の規定は平成１７年５月１６日に施行されたが，その後しばらくの間，法務省（ないし東京入国管理局）では次のような扱いがされていた。すなわち，同条２項の規定による在留特別許可をしない処分を受けた者が，それに先立つ難民の認定をしない処分に対して異議の申立てをしたときは，その異議の申立てを棄却する決定をする際，再度，同項の規定による在留特別許可に関する処分が行われ，それについて行政事件訴訟法４６条に規定する教示も行われていた。このような扱いを熟知していた原告訴訟代理人山﨑健弁護士は，本件不認定処分についての異議の申立てが将来棄却されれば，その際に再度入管法６１条の２の２第２項の規定による在留特別許可に関する処分が行われることは確実であるから，それが在留特別許可をしない処分であった場合に争えば足りると考え，あえて本件在特不許可処分については取消しの訴えを提起しないでいた。ところが，その後，法務省（ないし東京入国管理局）における上記の扱いが変更され，本件不認定処分についての異議の申立てが棄却された際には，再度同項の規定による在留特別許可に関する処分は行われず，それまでの間に６か月が経過してしまっていたものである。このように，法務省（ないし東京入国管理局）における従来の扱いを信じたために出訴期間が経過してしまったのであるから，原告には，行政事件訴訟法１４条１項ただし書にいう正当な理由がある。以上が原告の主張である。
弁論の全趣旨によれば，原告の主張するとおり，入管法６１条の２の２の規定が平成１７年５月１６日に施行されてからしばらくの間，難民の認定をしない処分が行われた後ばかりでなく，当該処分についての異議の申立てを棄却する決定が行われた後においても，同条２項の規定による在留特別許可に関する処分が行われており，かつ，これが取消訴訟の対象となる処分であることを前提とした教示が行われていたこと，その後，遅くとも平成１８年７月ころまでにはこの扱いが変更され，難民の認定をしない処分についての異議の申立てを棄却する決定が行われた後には同項の規定による在留特別許可に関する処分は行われなくなったことを認めることができる。
入管法６１条の２の２第２項は，同項の規定による在留特別許可に関する処分が行われる場合につき，「難民の認定をしない処分をするとき，又は前項の許可をしないとき」と限定しており，難民の認定をしない処分についての異議の申立てを棄却する決定をするときに改めて在留特別許可に関する処分を行うことは想定されていない。したがって，当該異議申立てを棄却する決定をした後に在留特別許可に関する処分を行うことは，同項の規定に基づくものということはできないし，ほかにその根拠となり得る入管法上の規定を見いだすこともできない。東京入国管理局においては，これと同じ見解に基づき，同局における当初の扱いが誤りであると判断し，扱いを変更したものと認められる。
原告の主張は，仮に東京入国管理局における扱いの変更が入管法の正しい解釈に基づくものであるとしても，原告は従前の扱いを信頼して本件在特不許可処分の取消しの訴えを直ちには提起しなかったのであるから，出訴期間を経過したとしてもそれには正当な理由がある，というものであると解される。
しかし，本件在特不許可処分は取消訴訟の対象となる処分（行政事件訴訟法３条２項）に当たるものであり，これは原告も当然の前提としているはずのものである。そして，証拠（乙２６，２７）によれば，東京入国管理局長も，平成１７年１１月２９日に本件在特不許可処分をしてこれを原告に通知した際，併せて，これが取消訴訟の対象となる処分であることを前提とした同法４６条１項に基づく教示書を原告に交付したことが認められる。したがって，同日から６か月を経過したときは，原告は本件在特不許可処分の取消しの訴えを提起することができなくなり，同処分にはいわゆる不可争力が生じるのであり，これは，後に，本件不認定処分についての異議の申立てが棄却される際に在留特別許可に関する処分が行われるか否かにかかわらない。原告の立場からいえば，本件在特不許可処分がされた平成１７年１１月２９日の時点において原告の在留を特別に許可すべき事情がないとの東京入国管理局長の判断を争おうとするならば，後にどのような処分が行われることが想定されるかにかかわらず，本件在特不許可処分に不可争力が生じることを防ぐため，その出訴期間内に取消しの訴えを提起しておくべきであったということになる。しかも，上記教示書がある以上，原告においてもこのことは十分に理解することができたものといえる。
以上の検討によれば，東京入国管理局における上記当初の扱いを前提にしても，平成１７年１２月２９日から６か月を経過するまでの間に原告に本件在特不許可処分の取消しの訴えを提起することを要求することは決して不当なものであったとはいえないから，原告には行政事件訴訟法１４条１項ただし書にいう正当な理由があったとはいえない。
よって，本件訴えのうち本件在特不許可処分の取消しを求める部分は，出訴期間を徒過した不適法なものであり，却下を免れない。
２　原告の難民該当性（争点(2)）
(1) 　難民と認定する上での「迫害」の意義
難民の意義は前記第２「事案の概要」の「難民に関する法令の定め」において述べたとおりであり，原告は，自らが難民であることの根拠として「政治的意見」を挙げる。したがって，原告が難民に該当するというためには，「政治的意見」を理由に「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」と認められることが必要である。
ここにいう「迫害」とは，通常人が受忍することができない苦痛をもたらす攻撃ないし圧迫であって，生命・身体の自由の侵害又は抑圧を意味するもののことをいい，「十分に理由のある恐怖を有する」とは，その者が主観的に迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱いているだけでなく，通常人がその者の立場に置かれた場合に迫害の恐怖を抱くような客観的事情が存在していることをいう。
以下，この見地から検討する。
(2) 　原告の主張及び供述
難民該当性に関する原告の主張は以下のとおりであり，原告は，本人尋問において，これにそった供述をする（陳述書（甲２３）の記述を含む。以下，本人尋問の結果と陳述書の記述を含めて「原告の供述」という。）。
ア　ミャンマーでの政治活動歴
原告は，１９８８（昭和６３）年３月から７月までの間，兄Ａやその友人らの反政府活動のための文書作成を手伝うなどの活動を行った。同年６月などにヤンゴン大学で学生が講演会をしたときは，原告はその演説を聴き，デモに参加した。全ビルマ学生連盟（バ・カ・タ）ができると，これに所属するＢやＣらと親密になり，連絡を取るようになった。
同年８月８日，南オウカラパ地区の学生，僧侶，一般人がヤンゴン市内でデモをした際，原告もデモを行い，反政府の立場に基づくチラシを配布した。翌９日，ヤンゴン市民病院に集合したが，軍が来て発砲したため病院内に隠れていなければならなかった。
同月１４日，ヤンゴン病院にストライキの拠点が置かれ，そこから演説場所等に行ったり，同病院にアウンサンスーチーの演説を聴きに行ったりした。
軍事クーデター後の同年９月１８日，原告は地区の法秩序回復評議会（ヤワタ）の連行，取調べを受け，反政府活動を行わないとの誓約書を書かされた。このころ，兄Ａは軍の幹部に目をつけられて潜伏し，原告の仲間の多くも逮捕された。
原告は，ミャンマーにおいて政治組織には所属していなかったが，以上のような経緯から，身の危険を感じたため，叔父の手配により１９９０（平成２）年８月にタイへ出国した。
タイに在留中，原告は，Ｂと再会し，原告の部屋で潜伏中の学生の世話をするなどし，また，Ｃらがバンコクに来たときは原告の部屋に泊まらせた。
イ　本邦における生活状況
兄Ａは，平成４年９月に来日した後，ＢＹＶＡ（ビルマ青年ボランティア協会），ＤＢＳＯ（ビルマ民主学生連盟），ＬＤＢ（ビルマ民主化同盟）のメンバーとしてミャンマー民主化運動を進めてきた。原告は，これらの団体には所属しなかったものの，デモに参加したり，ＤＢＳＯとＢＹＶＡの水祭り（ビルマの祭り）を手伝ったり，ＤＢＳＯの会議に出席したり，民主化を訴えるコンサートの舞台作りや会場整理，チケット販売の仕事をしたりして兄の活動に協力し，支援してきた。平成７年にＮＬＤ－ＬＡ日本支部が結成されたときには，ビラを配ったり，資金協力をしたり，水祭りの際にチケットを売ったり，売店での販売を手伝うなどした。
平成９年２月４日，ＢＹＶＡの事務所とメンバーの家に何者かが侵入し，中が荒らされた。同年３月３１日は，ＤＢＳＯのＤの自宅に何者かが侵入し，スーツケースがこじ開けられたり，引出しの中が荒らされた。その直後の同年４月６日，ミャンマー軍事政権のナンバー２の自宅での小包爆弾事件が発生し，軍事政権は在日活動家の仕業であると発表した。また，軍事政権の雑誌「ミエッキンティッ」１９９８（平成１０）年３月号には，在日民主化活動家を非難する記事があり，ＤＢＳＯの名前，住所が出ている。さらに，兄Ａとともに反政府活動をしていたＥが，反政府活動家の情報を提供することを条件に，同年５月，ミャンマーに帰国しているが，その直後の同年８月，ＤＢＳＯの事務所からメンバーのリスト，写真等の書類がなくなっていたことが判明した。原告はＤＢＳＯの事務所に出入りしており，Ｅから原告の活動状況が軍事政権に提供されているおそれが高い。
兄Ａが東京地方裁判所で判決を受けた後の平成１６年１０月か１１月ころ，ミャンマーの自宅等に軍情報部がやって来て，Ａや原告のことを聞いていった。
ウ　まとめ
以上のとおり，原告は，ミャンマー及び本邦において兄Ａとともに民主化活動を行い，正式なメンバーではなかったがＤＢＳＯの活動も支援してきた。原告らの情報は，Ｅを通して軍事政権に筒抜けになっている。また，軍事政権の雑誌「ミエッキンティッ」の在日民主化活動家を非難する記事の中にＤＢＳＯの名前，住所が出ていること，Ａが雑誌「ボイスオブバーマ」で実名を出して軍事政権を非難していること，ミャンマーの実家にはＡと原告の本邦における活動を問題視する軍関係者が訪れていることから，Ａだけでなく原告も軍事政権に民主化活動家として把握されており，迫害を受ける危険性が非常に高い。よって原告は難民である。
(3) 　検討
ア　ミャンマーの政治情勢
証拠（甲１ないし９）及び弁論の全趣旨によれば，原告の主張及び供述を検討するに当たり前提とすべきミャンマーの政治情勢は，以下のとおりであると認められる。
ミャンマーでは，１９８８（昭和６３）年８月を中心に民主化運動が高揚したが，同年９月に軍事クーデターが起こり，国軍幹部から構成される国家法秩序回復評議会（ＳＬＯＲＣ=State Law and Order Restoration Council）が全権を掌握した。軍事政権は総選挙の実施を公約したが，一方で，１９８９（平成元）年７月，民主化運動のリーダー的存在となったアウンサンスーチーを自宅軟禁とし，その政治活動を禁止した。
１９９０（平成２）年５月，約３０年ぶりに複数政党参加の総選挙が行われ，アウンサンスーチー率いる国民民主連盟（ＮＬＤ=National League for Democracy）が議席の約８割を占めて圧勝したが，ＳＬＯＲＣはＮＬＤへの政権委譲を拒否した。
１９９７（平成９）年１１月，ＳＬＯＲＣは国家平和開発評議会（ＳＰＤＣ=State Peace and Development Council）に改組したが，軍事政権の性格に変化はない。
軍事政権の下で，ミャンマー国民の権利自由は抑圧された状況にある。拷問は広く行われているとされ，ＮＬＤの活動を含め，政治活動は厳しく制限されている。
イ　ミャンマーでの活動を理由とする迫害のおそれについて
ミャンマーにおいて行ったとする原告の活動は，その供述によっても，これを客観的にみる限り，反政府運動の高揚期に行われたデモ等にいずれもその一員として参加したという程度のものにとどまるといわざるを得ない。原告は，本人尋問において，１９８８（昭和６３）年９月ころ，地区の法秩序回復協議会（ヤワタ）に呼ばれて取調べを受け，誓約書を書かされたことが１回ある，ただし身柄の拘束を受けたことはないなどと供述したが，同供述その他本件全証拠によっても，この取調べについて，いかなる事情によって取調べを受けることになったのか，なぜ誓約書を書かされたのかは判然としない。それ以後，１９９０（平成２）年８月に出国するまでの事情についてみても，身の危険を感じたなどといいながら，それが具体的に原告のいかなる活動に基づくものであるのかを原告は供述しようとしないし，また，原告がその間いかなる生活を送っていたのかについても，原告の供述は抽象的かつあいまいなものに終始している。身の危険を感じて出国したという原告の供述は，到底納得のできるものではない。
これに加えて，前記前提事実(1)及び(2)並びに本人尋問の結果によれば，原告は自己名義の旅券を取得し，正規の手続でミャンマーを出国したこと，出国後，タイ及びマレーシアに約７か月間滞在しているが，その間，両国で庇護を求めたことはないこと，来日後も，難民認定申請をすることなく１４年以上にわたり不法就労に従事し，平成１６年５月に兄Ａが本邦の裁判所の判決において難民と認定された後も平成１７年１０月に逮捕されるまで難民認定申請に及ばなかったことが認められ，このような原告の行動は，その政治的意見により迫害を受けるおそれがあるためにミャンマーを出国したという原告の供述とは相いれないものである。
したがって，ミャンマー出国当時原告に迫害のおそれがあったと認めることはできないし，その後においても，同国における活動に基づき，原告がその政治的意見を理由に同国において迫害を受けるおそれがあるということはできない。
ウ　本邦での活動を理由とする迫害のおそれについて
次に，本邦において行ったとする原告の活動についてみても，原告の供述によっても，いずれも反政府活動家が行う活動に参加したか，あるいは手伝ったという程度のものにすぎず，反政府活動において原告が主導的な役割を果たしたものとは到底認め難い。兄Ａが各種組織に所属してミャンマー民主化のための活動を行っていたにもかかわらず，これとは対照的に，平成１９年１月ころまで，本邦におけるミャンマー民主化を目的とするいかなる組織にも原告が所属していなかったことは，本人尋問において原告も認めるところである。さらに，そのころ原告が所属するようになったというＨＲＤＰなる組織における原告の活動も，本人尋問の結果によれば，仕事の合間に行けるときに行って参加するという程度のものにすぎず，当該参加した際の原告の活動内容も主導的なものとは認められない。
したがって，本邦における原告の活動も，ミャンマー政府の注目を受けるようなものとはいえず，これに基づき，原告がその政治的意見を理由に同国において迫害を受けるおそれがあるということはできない。
エ　兄Ａとの関係等を理由とする迫害のおそれについて
前記前提事実(1)のとおり，原告の兄Ａは，本邦において，裁判所の判決において難民と認定され，その後在留特別許可を受けているから，この兄との関係において原告が迫害を受けるおそれがあるかについて検討する。
証拠（甲２１）によれば，Ａは，ミャンマーにおいて，民主化活動をしていたがために１９８８（昭和６３）年７月末から約１か月にわたり身柄を拘束され，その間，激しい暴行を伴う尋問を受けたり，刑務所の独房において劣悪な環境下に放置されたこともあること，出所後，学生連盟に加入して民主化活動を継続したこと，軍事クーデターの後は民主化のための地下活動を継続したこと，来日後，ＢＡＩＪ（在日ビルマ人協会），ＢＹＶＡ（ビルマ青年ボランティア協会）の活動に参加し，さらに，ＤＢＳＯ（ビルマ民主学生連盟）を立ち上げて民主化活動を継続したことが認められ，このようなＡの政治活動歴は，原告の供述するところの原告自身の政治活動歴とは著しく掛け離れている。したがって，原告とＡとを同列にみることができないことはいうまでもない。
また，原告の供述によれば，ミャンマーに居住している原告及びＡの母及び妹は，１９８８（昭和６３）年の民主化運動の後も平穏な生活を送っており，Ａが本邦において在留特別許可を受けた後においてもその生活状況に特段の変化がないことが認められる。そうであるとすれば，少なくともＡ程度の知名度の反政府活動家であれば，家族関係があることだけを理由にその親や兄弟が迫害を受けるとはいえないとみることができ，兄のＡが反政府活動家であることは，それだけではミャンマーにおける原告に対する迫害のおそれを基礎づけるものとはいえない。
なお，原告は，Ａとともに本邦において反政府活動をしていたＥが，平成１０（１９９８）年５月に軍事政権に帰順してミャンマーに帰国し，その直後の同年８月に，ＤＢＳＯの事務所からメンバーのリスト，写真等の書類がなくなっていることが判明したなどの事実を挙げ，原告の活動状況がＥ等を通じて軍事政権に報告されているおそれがあるなどと供述する。しかし，原告の活動状況が軍事政権に報告されているということは，上記事情だけに基づく原告の推測にすぎず，これを裏付ける客観的事情を認めることはできないから，この推測を根拠とする原告の供述を直ちに受け入れることはできない。また，仮に原告の推測どおりであったとしても，原告の本邦における活動が上記ウにおいて検討した程度のものである以上，その活動状況が軍事政権に報告されたところで，同国政府から原告に対する迫害が行われることになるとはいい難い。
原告は，また，Ｂ，Ｃなどの反政府活動家と交流があるなどと供述し，これも原告の難民該当性を基礎づけるとする。しかし，ＢやＣなどの原告の挙げる人物が仮に他国において難民と認定されているとしても，その根拠となる具体的な事情は不明であるし，原告の供述によっても，これらの人物と原告とがともに政治活動を行ったと認めることはできないから，仮に原告のいうような交流があったとしても，それが原告の難民該当性を基礎づけるものということはできない。
オ　まとめ（本件不認定処分の適法性）
以上のとおり，ミャンマーにおける活動を検討しても，本邦における活動を検討しても，また，兄Ａとの関係や交際関係を検討しても，原告がその政治的意見を理由にミャンマー政府から迫害を受けるおそれがあるということはできないから，原告は難民に該当しない。したがって，本件不認定処分は適法である。
３　本件在特不許可処分の無効事由の存否並びに本件裁決及び本件退令発付処分の適法性について
上記２において検討したとおり，原告は難民に該当せず，これは，平成１７年１１月２５日の本件不認定処分時から平成１８年７月２４日の本件退令発付処分時まで変わりがない。
以上を前提に，本件在特不許可処分に無効事由（重大かつ明白な違法）があるか否か，また，本件裁決及び本件退令発付処分が適法であるか否かを検討する。
(1) 　本件在特不許可処分の無効事由の存否
前記１において検討したとおり，本件在特不許可処分については出訴期間が経過しており，原告がその取消しを求めることはできない。しかし，原告は，予備的にこれが無効であるとも主張するので，無効事由（重大かつ明白な違法）があるか否かを検討する必要がある。
しかし，本件在特不許可処分が行われた平成１７年１１月２９日当時において原告は難民に該当せず，かつ，前記前提事実(1)及び(2)によれば，ほかに原告の在留を特別に許可しなければならない事情も見当たらない。
したがって，本件在特不許可処分に重大かつ明白な違法があったとはいえないから，同処分に無効事由はなく，これが無効であるとはいえない。
(2) 　本件裁決及び本件退令発付処分の適法性
前記前提事実(1)，(2)及び(4)によれば，原告が入管法２４条４号ロ（不法残留）に該当し，かつ，出国命令対象者に該当しないことは明らかである。したがって，これと同旨の特別審理官の判定に対する同法４９条１項の規定による原告の異議の申出には理由がないから，本件裁決は適法である。
本件裁決が適法である以上，これに基づき行われた本件退令発付処分もまた適法である。
(3) 　送還禁止原則違反に基づく原告の主張について
原告は，送還禁止原則（ノン・ルフールマン原則），すなわち，難民は，その生命又は自由が脅威にさらされるおそれのある国へ送還してはならず（難民条約３３条１項，入管法５３条３項），また，難民であると否とを問わず，いずれの者も，その者に対する拷問が行われるおそれがあると信ずるに足りる実質的な根拠がある国へ送還してはならない（拷問及び他の残虐な，非人道的な又は品位を傷つける取扱い又は刑罰に関する条約（以下「拷問禁止条約」という。）３条１）とする原則に基づき，本件在特不許可処分，本件裁決及び本件退令発付処分が違法であると主張する。
しかし，まず，原告が難民に該当しないことは前記２のとおりである。
次に，拷問禁止条約の適用上，拷問とは，「身体的なものであるか精神的なものであるかを問わず人に重い苦痛を故意に与える行為であって，本人若しくは第三者から情報若しくは自白を得ること，本人若しくは第三者が行ったか若しくはその疑いがある行為について本人を罰すること，本人若しくは第三者を脅迫し若しくは強要することその他これらに類することを目的として又は何らかの差別に基づく理由によって，かつ，公務員その他の公的資格で行動する者により又はその扇動により若しくはその同意若しくは黙認の下に行われるもの」をいい，「合法的な制裁の限りで苦痛が生ずること又は合法的な制裁に固有の若しくは付随する苦痛を与えること」を含まない（同条約１条１）。前記２において検討した原告の個別事情によれば，原告がミャンマーにおいてこのような拷問を受けるおそれがあるということもできない。
よって，原告の上記主張はいずれも理由がない。
４　結論
原告は難民に該当せず，本件不認定処分，本件裁決及び本件退令発付処分はいずれも適法であるから，その取消しを求める原告の請求はいずれも理由がない。本件在特不許可処分については，その取消しを求める原告の訴えは不適法であって却下を免れず，また，これに無効事由は認められないから，予備的にその無効であることの確認を求める原告の請求も理由がない。よって，主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　大門匡　裁判官　倉地康弘　裁判官　小島清二）

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