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政治と選挙Q＆A「国政政党地域政党二連(三連)ポスター」に関する裁判例(16)平成22年 9月17日　東京地裁　平２１（行ウ）２２６号　難民の認定をしない処分取消等請求事件

選挙ドットウィン！

裁判年月日　平成22年 9月17日　裁判所名　東京地裁　裁判区分　判決
事件番号　平２１（行ウ）２２６号
事件名　難民の認定をしない処分取消等請求事件
裁判結果　請求棄却　文献番号　2010WLJPCA09178016

要旨
◆ネパール連邦民主共和国国籍の原告が、難民不認定処分及び在特不許可処分並びに退令処分を受けたため、在特不許可処分と退令処分の無効確認及び難民不認定処分の取消しを求めた事案において、２００７年に発足した暫定政府には、マオイストのメンバーも入閣しており、仮に原告がマオイストであると疑われたとしても、それを理由に迫害を受ける危険があったとは到底認められず、逆にマオイストからの強要行為等があったにしても、それは母国政府によるものではなく、殊更、母国政府がマオイストによる強要行為等を放置していた状況も認められず、したがって、原告は難民には該当しない等として、請求を棄却した事例

参照条文
難民の地位に関する条約１条
難民の地位に関する議定書１条

東京都目黒区〈以下省略〉
原告Ｘ
訴訟代理人弁護士毛受久
被告国
代表者兼処分行政庁法務大臣　Ａ
処分行政庁東京入国管理局長　Ｂ
処分行政庁東京入国管理局主任審査官　Ｃ
指定代理人倉持俊宏
新井美紀
壽茂
小田切弘明
中嶋一哉
伏見陽子
村次香名子
岩野公一
鈴木功祐

主文

１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。

事実及び理由

第１　請求
１　法務大臣が原告に対して平成１９年７月９日付けでした難民の認定をしない処分を取り消す。
２　東京入国管理局長が原告に対して平成１９年７月１２日付けでした出入国管理及び難民認定法６１条の２の２第２項による在留特別許可をしない処分が無効であることを確認する。
３　東京入国管理局主任審査官が原告に対して平成１７年７月１５日付けでした退去強制令書発付処分が無効であることを確認する。
第２　事案の概要
１　本件は，①法務大臣から難民の認定をしない処分を受け，②東京入国管理局長（以下「東京入管局長」という。）から出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。）６１条の２の２第２項による在留特別許可をしない処分を受けるとともに，③東京入国管理局（以下「東京入管」という。）主任審査官から退去強制令書発付処分を受けたネパール連邦民主共和国（同国は，２００８年（平成２０年）５月に連邦民主共和制に移行したが，その前後を問わず，以下「ネパール」という。）の国籍を有する外国人の男性である原告が，上記①の難民の認定をしない処分，上記②の在留特別許可をしない処分，上記③の退去強制令書発付処分には，原告が難民に該当するにもかかわらずその事実を看過した重大な違法があるなどと主張して，上記①の難民の認定をしない処分についてはその取消しを，上記②の在留特別許可をしない処分及び上記③の退去強制令書発付処分についてはそれらの無効確認を，それぞれ求める事案である。
２　前提事実
本件の前提となる事実は，次のとおりである。証拠により容易に認めることができる事実については，その根拠を各末尾に付記した。その余の事実は，当事者間に争いがない。
(1) 　原告の身分事項
原告は，１９６０年（昭和３５年）○月○日，ネパールにおいて出生したネパール国籍を有する外国人の男性である。
(2) 　原告の入国及び在留の状況
ア　原告は，平成６年１１月２日，関西国際空港に到着し，大阪入国管理局関西空港支局入国審査官から，在留資格「短期滞在」，在留期間「９０日」とする上陸許可の証印を受け，本邦に上陸した。（乙２）
イ　原告は，在留期限である平成７年１月３１日を超えて，本邦に不法残留した。（乙１，２）
ウ　原告は，平成９年１２月３日，群馬県佐波郡東村長に対し，居住地を群馬県佐波郡〈以下省略〉（有限会社ａ内）として，外国人登録法（以下「外登法」という。）３条１項に基づく新規登録申請を行い，同月２２日，外国人登録証明書の交付を受けた。（乙１，３）
エ　原告は，平成１２年５月３０日には，居住地を群馬県佐波郡〈以下省略〉として，同年１０月２６日には，居住地を群馬県佐波郡〈以下省略〉として，同１９年２月１６日には，居住地を東京都目黒区〈以下省略〉として，それぞれ外登法８条２項に基づく居住地変更登録を行った。（乙１，３）
(3) 　原告の退去強制手続
ア　原告は，平成１７年５月２２日，旅券不携帯により栃木県小山警察署警察官に逮捕され，同年７月１４日，入管法違反（不法残留）及び道路交通法違反（無免許運転）により宇都宮地方裁判所栃木支部で懲役２年６月，執行猶予３年の判決を受けた。東京入管入国警備官は，同月１３日に東京入管主任審査官により発付された収容令書に基づき，同月１４日，原告に対する同収容令書の執行及び違反調査を行い，同日，原告を入管法２４条４号ロ該当容疑者として，東京入管入国審査官に引き渡した。（乙１，４から７まで）
イ　東京入管入国審査官は，平成１７年７月１５日，原告に対する違反審査を行い，同日，原告が入管法２４条４号ロに該当し，かつ，出国命令対象者に該当しない旨認定し，これを原告に通知したところ，原告は，同日，口頭審理の請求権を放棄した。（乙８から１０まで）
ウ　東京入管主任審査官は，平成１７年７月１５日，原告に対し退去強制令書（以下「本件令書」という。）を発付し（以下「本件退令処分」という。），東京入管入国警備官は，同日，本件令書を執行して，原告を東京入管収容場に収容した。（乙１１）
エ　原告は，平成１７年７月１９日，東京入管から入国者収容所東日本入国管理センター（以下「東日本センター」という。）に移収された。（乙１１）
オ　原告は，平成１８年８月２１日，東京入管に移収され，同月２５日，再度，東日本センターに移収された。（乙１１）
カ　東日本センター所長は，平成１９年１月２５日，原告に対して仮放免を許可し，原告は，同日，東日本センターを出所した。（乙１１，１２）
キ　東京入管主任審査官は，平成２１年２月２６日，原告の仮放免延長許可申請を不許可としてこれを通知し，同日，東京入管入国警備官は，本件令書を執行し，原告を東京入管に再収容した。（乙１，１１）
ク　原告は，平成２１年４月２３日，東日本センターに移収された。（乙１１）
ケ　東日本センター所長は，平成２１年１２月１６日，原告に対して仮放免を許可し，原告は，同日，東日本センターを出所した。（乙２６の１及び２）
(4) 　原告の難民認定申請手続
ア　原告は，東日本センターに収容中の平成１７年８月１１日，自らが難民であると主張し，法務大臣に対して難民認定申請（以下「本件難民認定申請」という。）をした。
イ　東京入管局長は，平成１７年８月２６日，原告に対し仮滞在を許可しない処分をし，同月３１日，これを通知した。（乙１，弁論の全趣旨）
ウ　東京入管難民調査官は，平成１８年８月２４日，原告について，事実の調査をした。（乙１４）
エ　法務大臣は，平成１９年７月９日，本件難民認定申請について，難民と認定しない旨の処分（以下「本件難民不認定処分」という。）をし，同年８月１日，原告に対し，これを通知した。（甲１）
本件難民不認定処分の理由は，次のとおりである。
「あなたは，ネパール政府から，いわゆるネパール共産党毛沢東主義派（マオイスト）であると疑われ，帰国すれば逮捕等の迫害を受けるおそれがある旨申し立て，逮捕状を根拠として提出していますが，逮捕状が出ているにもかかわらず，自己名義旅券の発給を受け，当該旅券を用いて出国手続を受けていることなど，あなたの申立てには不自然・不合理な点があり，直ちに信用することはできません。
そもそもあなたが，本邦入国後，約１０年９か月間にわたって，何ら合理的な理由なくして難民認定申請に及ばず，かえって不法就労を継続して，本国の家族に送金していたことなどに照らせば，迫害への恐怖から逃れるために本国を出国したとは認められません。
なお，現在，ネパール政府は，マオイストとの間で２００６年１１月に和平協定を結び，１０年に及ぶ内戦を終結させ，マオイストが参加する暫定議会及び暫定政府を発足させており，現在，マオイストは暫定議会に８３議席，暫定政府に５閣僚を占める合法政党となり，国連監視の下，武装解除を進めているなどしているのであって，マオイストであるために迫害を受けるという主張自体，現在ではその前提を欠いています。
その他，あなたの主張するところをすべて考慮しても，あなたが帰国した場合に迫害を受けるという客観的，具体的危険性を認めることはできず，あなたは，難民の地位に関する条約第１条Ａ(2)及び難民の地位に関する議定書第１条２に規定する難民とは認められません。」
オ　法務大臣から権限の委任を受けた東京入管局長は，平成１９年７月１２日，原告に対し，入管法６１条の２の２第２項により，在留を特別に許可しない処分（以下「本件在特不許可処分」という。）をし，同年８月１日，原告に対し，これを通知した。（甲３）
カ　原告は，平成１９年８月６日，本件難民不認定処分について，異議の申立てをした。（乙１５）
キ　東京入管難民調査官は，平成２０年１１月６日，原告について口頭意見陳述及び審尋の手続を実施した。（乙１７）
ク　法務大臣は，平成２１年１月２８日，前記カの異議の申立てについて，理由がない旨の決定をし，同年２月２６日，原告に対し，これを通知した。（甲２，弁論の全趣旨）
ケ　原告は，平成２１年５月８日，法務大臣に対し，２回目の難民認定申請を行った。（乙１）
(5) 　本件訴えの提起
原告は，平成２１年５月１日，本件訴えを提起した。（当裁判所に顕著な事実）
３　争点
本件の主な争点は，原告が入管法２条３号の２に規定する「難民」に該当するか否かである。
４　争点に関する当事者の主張の要旨
(1) 　原告の主張
ア　難民の意義
難民とは，「人種，宗教，国籍若しくは特定の社会集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者であって，その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まないもの」等をいい（難民の地位に関する条約（以下「難民条約」という。）１条Ａ(2)，難民の地位に関する議定書（以下「難民議定書」という。）１条２），当該人物が難民であるか否かは，国連難民高等弁務官事務所（ＵＮＨＣＲ）作成の「難民認定基準ハンドブック」等に示される国際的基準によって決せられるべきである。
このうち「十分に理由のある恐怖」があるか否かを判断するに当たっては，当事者の内心である主観的要素と，これを合理的に裏付ける客観的事情である客観的要素とが考慮されなければならないところ，客観的要素を確定するための明確な指標として，①申請者の個別的状況，②出身国の人権状況，③過去の迫害，④同様の状況に置かれている者の事情，⑤一般的抑圧状況と個別的迫害が有用である。これらのうち，⑤の「一般的抑圧状況と個別的迫害」については，申請者の属する集団が一般的に迫害に相当するような処遇を受けているという一般的状況があれば，申請者が個別に迫害対象として選別される見込みがあることを根拠をもって説明する必要はないし，一般的抑圧の状況が，迫害に相当するような処遇とまでは一概にいえない場合でも，申請者の個別状況と相まって「十分に理由のある恐怖」を肯定する材料となることは十分考えられるというものである。
「迫害」とは，生命又は身体の自由に対するものに限られない。もっとも，原告には身体に対する迫害が迫っていることは明らかである。
また，迫害の「理由」に関し，「政治的意見」とは，国家機関，政府機関又は政策機関に関する問題に対するあらゆる意見を指すものであり，例えば，国家における民主主義のあり方，そのための実践方策に関する意見等が当然に含まれる。また，「特定の社会集団の構成員であること」とは，通常，似通った背景，習慣又は社会的地位を有するものからなるものであり，しばしば他の「理由」と重複するものである。
イ　ネパールの情勢について
（ア）　ネパールにおいては，１９９０年（平成２年）の民主化運動を経て立憲君主制に移行したが，１９９６年（同８年）以降，マオイストが武装闘争を開始し，国内の広い地域を勢力下に治めていった。また，２００２年（同１４年）に下院が解散されて以降，国王の指名により組閣はされていたものの，党派対立やマオイスト問題への対応の失敗により，いずれも短命に終わった。２００５年（同１７年）２月には国王自らが政権を掌握し，緊急事態令を発令し，地方選挙及び下院選挙の実施を発表したが，政党との溝は深まり，同年１１月には政党とマオイストによる国王からの政権奪取を目的とする抗議行動が開始された。しかし，国王側は，２００６年（同１８年）２月８日，予定どおり選挙を実施したところ，同年４月６日には，政党がマオイストと連携し，全国規模での抗議集会やゼネストを展開し，同月２４日に国王が国民向けテレビ演説を行い，２００２年（同１４年）に解散された下院の復活を宣言し，政党側もこれを受け入れて抗議行動を撤回し，事態は収拾した。
（イ）　２００６年（平成１８年）４月３０日，下院において，制憲議会選挙の実施，マオイストとの対話の再開，停戦の表明等が採択され，同年５月２日，コイララ新首相の下，新内閣が発足した。また，同年５月の新政権によるマオイストのテロ指定解除を契機として，新政権とマオイストによる和平交渉が行われ，同年１１月２１日には，ネパール政府とマオイストが紛争終結を含む包括的和平協定に署名した。そして，同年１２月１６日，政党政権及びマオイストの両首脳が暫定憲法に署名し，２００７年（同１９年）１月１５日にこれが公布されるとともに，マオイストを含む暫定議会が発足し，同年４月１日には，マオイストを含む暫定政府が発足した。
国際社会も，このような政治プロセスを支援するため，同年１月２３日，国連ネパール政治ミッション（ＵＮＭＩＮ）を設立し，自由かつ公正な選挙の実施に向け，マオイスト及び国軍の兵士と武器の管理の監視を実施している。
（ウ）　このようにネパールにおいては，和平プロセスが進行しており，一見すると，国内が安定する方向に進んでいるように見える。
しかし，２００７年（平成１９年）６月２０日に予定されていた制憲議会選挙は，準備の遅れから同年１１月２２日に延期され，その後も，マオイストは，閣僚が辞任を表明するなど，さまざまな条件闘争を継続し，また，マオイストの下部組織である青年共産連盟（ＹＣＬ）による暴力行為は収まりを見せなかった。ＵＮＨＣＲの「ネパール出身庇護希望者の国際的保護の必要性に関するＵＮＨＣＲの見解（２００７年７月）」では，マオイストの恐喝，強要行為，拉致，暴力等が指摘されており，地方においては，現地のマオイスト組織の脅しや嫌がらせが，政府と結び付きのある地主層などに対して行われて，避難をした者が帰還できないとか，財産を回復できない状況にあるとされている。
アムネスティー・インターナショナルも，２００６年（同１８年）時点で，マオイストの脅迫，強奪，暴力，これを逃れる国内避難民の存在，政治家への襲撃や誘拐を指摘しており，２００７年報告でも，マオイストメンバーによる殺害，拉致，拷問，不当な取扱い，強要，脅迫及び嫌がらせに関する報告が続いていること，マオイストの反マオイスト派等に対する戦闘開始などが指摘されている。
さらに，本件難民不認定処分がされた２００７年（同１９年）７月に近接した時期には，軍，警察及び政府がマオイストを弾圧する行動をとっていたことが具体的に報道及び報告されている。
このように，同年７月の時点におけるネパールでは，２００６年（同１８年）１１月の和平協定にもかかわらず，マオイストの反秩序的，人権侵害的行動は続いており，また，政府や軍との緊張関係が維持され，マオイストに対する弾圧は継続している。
（エ）　なお，その後，２００８年（平成２０年）４月１０日に制憲議会選挙が行われ，マオイストが最大議席数を獲得し，同党を中心とする連立政権が成立したが，同党は，２００９年（同２１年）５月，陸軍参謀総長解任問題で他政党と対立したことから突如政権を放棄し，政権の空白が１か月以上続く事態が発生した。
その後，同年６月，マオイスト抜きで新政権が成立したが，制憲議会第１党であるマオイストが野党にへ下ることとなり，新憲法の制定及びマオイスト兵の国軍への統合，社会復帰問題を課題とする和平プロセスも停滞が続いている。
そして，治安機関は再配置されたものの，十分な体制や装備を確保できておらず，治安情勢は十分回復しているとは言えない。
ウ　原告の生活及び政治活動の状況等について
（ア）　原告は，東ネパールの山岳部にあるテラトゥム郡アットライで出生し，農業に従事する父，母及び兄弟と暮らしていた。
当時のアットライでは，マオイストの前身のマサール・グループと称するコミュニストが，土地や資産を保有している市民に対し，寄付と称した強制的徴収及び財産や農業の収穫物の収奪を繰り返しており，これを市民が拒否すると，暴力を振るわれた。
原告及びその家族は，コミュニストでなく，民主主義的な考え方を持っていたことから，コミュニストからひどい仕打ちと虐待を受けていた。
（イ）　１９７５年（昭和５０年）ころ，原告の父は，コミュニストの仕打ちに耐えかねて，アットライからダランに移って農業を営み，原告も，１９７８年（昭和５３年）にハイスクールを卒業した後，父と同居した。なお，原告の母は，アットライに残った。
原告の父がアットライから来たことが分かると，警察等から，アットライがコミュニストの巣窟であり，原告の父もコミュニストであるとのレッテルを貼られて誹謗中傷を受け，原告の父も原告も，警察や軍に，殴られたり，蹴られたり，路上で暴力を振るわれたりした。原告の父は，警察に逮捕され，４日間くらい拘束されたこともあった。
（ウ）　１９８０年（昭和５５年），原告は，カトマンズにあるパタン・カレッジに入学し，国民民主青年党に入党し，毎日のように街頭デモに参加し，他の政党や団体と共に集会やデモ行進を繰り返した。
（エ）　１９８９年（平成元年），原告の父は，ダランで逮捕され，６か月間刑務所に収容されたが，釈放時には，暴行を加えられて衰弱しており，すぐに入院しなければならない状態で，しばらくして死去した。
（オ）　１９８９年（平成元年），原告は，ダランで１０００人規模のデモに参加したところ，その最中に，警察や軍から追われて逮捕された。この際，警察からは，政府に反対するコミュニストであると言われた。原告は，４日間拘束され，その間，目隠しをされ，棒で殴られ，身体を縛られ，脚を痛めつけられるというひどい暴行を受けた。
（カ）　原告は，１９９１年（平成３年）にイエメンに出国して仕事をしていたが，１９９３年（同５年）７月２６日にネパールに帰国した。帰国後，ダランで大規模な集会があり，原告も参加したところ，警察が入ってきて参加者と衝突状態になり，原告がそこから逃げたこともあった。
その後，原告は，カトマンズに行き，国民民主青年党と議会党が主催したデモに参加しところ，デモがちょうどバネソールにさしかかったときに警察が突入し，皆逃げたが，原告は，路上で警察に逮捕された。このとき，警察は，「お前はマオイストで，デモで物を壊したり，燃やしたりする。政府反対はけしからん。」と言っていた。原告は，その２日後，裁判所に車で連行される途中で逃亡した。
（キ）　原告は，ネパールにいると捕まる恐怖を感じ，逃亡直後にイエメンに出国した。このときは，ネパールが混乱状態で警察に人員が割かれていたことから，出国に際しての危険はなかった。
ところが，イエメン国内も内戦で混乱してきたことから，原告は，１９９４年（平成６年）になって帰国しようと決意し，インドまで船で行き，デリーまで飛行機に乗った後，電車で国境のシリガリに行ってからバスを乗り継ぎ，徒歩でネパールに入国した。
その後，原告は，警察官で友人のＤから，原告に対する逮捕状が出ているとする書面（甲１０）を渡された。
（ク）　原告は，国の状況が悪いこと，政府から捕まる可能性があること及びマオイストから虐められることを考え，海外に行こうと考え，日本に滞在している同郷人から日本は平和な国であると聞いて，日本に行く決意をした。そして，原告は，ブローカーに依頼してパスポートを入手し，出国時には，入管局に勤務する友人に頼んで官憲に捕捉されないようにして出国した。
（ケ）　原告は，平成６年１１月に来日し，親戚の手助けで，宮城県内のプラスティック製造会社で働き始めた。他方，難民認定申請などについて全く知らなかったため，その手続は行わなかった。
その後，原告は，ミャンマー人の友人から難民認定制度について聞き，刑事事件の弁護人からも手続を聞いて，これを知るに至った。
当初，原告は，帰国しようか迷っていたが，①東日本センターに移収されたこと，②親戚のＦと電話で連絡が取れ，原告の妻が２００５年（平成１７年）に軍に捕まって行方不明であり，帰国すれば原告も捕まる可能性があることを聞いたこと，③原告の母とも電話で話をし，未だにマオイストが自宅に来て，金の要求をしており，マオイストに協力したとの理由で，軍が来て暴行を振るうと聞いたこと（なお，原告が本邦から送った金が，マオイストグループからの脅迫や強要で同グループに渡っていたため，原告のマオイストへの協力と見られている。）から，原告は，難民認定申請をする決意を固め，これを申請したものである。
エ　原告の難民該当性について
（ア）　前記ウのとおり，原告は，ネパール政府から，マオイストのメンバーであると見られ，既に逮捕状も出されていることから，帰国をすれば，当然に身柄拘束をされ，迫害を受ける。原告は，マオイストではなく，マオイストの保護下にいるわけではないから，原告においては，政府から迫害を受ける十分な理由が存在する。まして，昨今のネパール情勢はますます混とんとし，マオイストの動きは活発であって，その危険性が一層高まっている。
（イ）　また，私人による人権侵害がされる場合であっても，①国家が迫害を容認したとき，②国家が迫害を黙認したとき，又は③国家が迫害を容認し，若しくは黙認したわけではないが，国家が十分な保護を与えようとせず，若しくは与えられないために，迫害が存在するときは，入管法上の保護を与えるべきであり，③については，国家が，私人による危害から市民を保護する積極的な意思がなく，又は客観的にみて意味のある保護を提供する能力がない状況を意味し，この私人は，国家による統制ができない，又は統制しようとしない勢力を意味すると解するべきである。
そして，本件難民不認定処分の当時，マオイストの暴力行為は収まりを見せない状況にあって，武器を所有して武装闘争を継続しており，そのメンバーによる殺害，拉致，拷問，不当な取扱い，強要，脅迫及び嫌がらせは終わることはなく，警察権力をもってしてもこれを抑えることができなかったのであるから，マオイストは上記③の私人に該当する。
さらに，原告の居住していた山岳地帯は，マオイストの統括地域であり，原告は民主主義的思想からマオイストやその前身であるコミュニストに反対して敵視されており，それにより，原告は，暴力を振るわれ，金銭を強奪されるなどの迫害を繰り返し受けていた。
したがって，原告については，マオイストによる迫害があり，それについては，ネパール政府が十分な保護を与えず，又は与えられないということができる。
（ウ）　したがって，原告は，難民に該当する。
オ　本件難民不認定処分の違法性について
前記エのとおり，原告は難民であるから，それを看過してされた本件難民不認定処分は違法であり，取り消されるべきものである。
カ　本件在特不許可処分の違法性等について
前記エのとおり，原告は難民であり，ネパールに帰国すれば拷問が行われるおそれがあると信ずるに足りる実質的な根拠があったのであるから，東京入管局長は，難民条約３３条１項及び拷問及び他の残虐な，非人道的な又は品位を傷つける取扱い又は刑罰に関する条約（以下「拷問等禁止条約」という。）３条１項に定めるノンルフールマン原則を遵守するため，原告に在留特別許可をすべきであったにかかわらず，誤って本件在特不許可処分を行ったものであるから，本件在特不許可処分は違法かつ無効であることが明らかである。
キ　本件退令処分の違法性等について
前記エのとおり，原告は難民であり，ネパールに帰国すると，身体の自由の侵害又は抑圧を受けるおそれがあるところ，原告が難民に該当するという当然に考慮すべき重要な要素を考慮せず，ネパールを送還先とすることを意図して行われた本件退令処分の前提となる法務大臣の裁決は，法務大臣の裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用する違法なものであり，かつ，難民条約３３条１及び拷問等禁止条約３条１項が規定するノンルフールマン原則にも違反し，原告の生命又は身体に重大な不利益を及ぼし得るものであるから，重大かつ明白な瑕疵があるというべきであり，無効である。したがって，これを前提とする本件退令処分も当然無効である。
(2) 　被告の主張
ア　難民の意義について
（ア）　入管法に定める「難民」とは，難民条約１条又は難民議定書１条の規定により難民条約の適用を受ける難民をいう（入管法２条３号の２）ところ，これらの各規定によれば，難民とは，「人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者であって，その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まないもの及び常居所を有していた国の外にいる無国籍者であって，当該常居所を有していた国に帰ることができない者又はそのような恐怖を有するために当該常居所を有していた国に帰ることを望まないもの」をいう。そして，ここにいう「迫害」とは，「通常人において受忍し得ない苦痛をもたらす攻撃ないし圧迫であって，生命又は身体の自由の侵害又は抑圧」を意味し，また，「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」というためには，当該人が，迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱いているという主観的事情のほかに，通常人が当該人の立場に置かれた場合にも迫害の恐怖を抱くような客観的事情が存在していることが必要である。
そして，「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖」とは，単に迫害を受けるおそれがあるという抽象的な可能性が存するにすぎないといった事情では足りず，当該申請者について迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱くような個別かつ具体的な事情が存することが必要であり，ある国の政府によって民族浄化が図られていることが明らかであるような場合はともかく，そうでなければ，当該政府が特に当該人を迫害の対象としていることが明らかになるような個別的で具体的な事情があることを要する。
（イ）　そして，「難民」に該当することの立証責任は，難民であることを主張する原告側にあり，本件においては，原告が本件難民不認定処分当時において難民と認められるに必要な十分に理由のある迫害の恐怖を有していたことについて，「合理的な疑いを容れない程度の証明」をしなければならない。
イ　原告の難民該当性について
（ア）　原告は，難民該当性を基礎付ける事情として，①原告の出身地の村を含む山岳地帯がマオイストに支配されており，原告の家族はマオイストと対立していたため，マオイストから敵視されており，暴力を振るわれたり，金員を強奪されるなどの迫害を繰り返し受けていたこと，②ネパール政府からマオイストとみなされているため，２回逮捕されたことがあり，２回目の逮捕の際に逃亡したことにより，逮捕状が発付されていること，③本邦入国後に原告が送金した金が，マオイストの強要により原告の母からマオイストに渡っており，これがマオイストに対する資金援助とみなされていること，④原告の妻は，２００５年（平成１７年）にネパール政府に逮捕され，行方不明になっていること，⑤国民民主青年党からいくつかの政党が原告の生活又は生命に対して脅威を与えていると知らされ，原告の叔父からもマオイストは危険であるから帰国しないよう勧められていること等を主張する。
（イ）　しかしながら，①については，原告の主張を前提とすると，少なくとも１９７８年（昭和５３年）以前の時期には，既にアットライ村はマオイストの支配を受けていたことになるが，マオイストが山岳地帯の農村を支配すべく武力闘争を開始したのは，１９９６年（平成８年）のことであるから，上記主張に沿う原告の供述は容易に信用できない。また，原告は，「マオイスト」とは，厳密に１９９５年（同７年）に設立されたネパール共産党毛沢東主義を指すものではなく，様々に離合集散を繰り返していたネパール共産党を含む組織一般をいうのであり，これらの組織が原告出身の村を支配していたのであると主張するが，本件全証拠を検討しても，ネパール共産党内の各組織が，１９７０年代から暴力行為によりネパール山岳地帯の農村を支配していたことを裏付ける証拠はない。また，ネパール東部にはマオイストが多く，ネパール東部の各郡を拠点としてマオイストが武装闘争を開始した旨の原告の供述は，客観的な裏付けがないばかりか，かえって，当時のネパール情勢と矛盾する。
したがって，①については，原告の出身地の村がマオイストに支配されていたという事実が認められないのであるから，出身地を理由にネパール政府からマオイストであると疑われていたとの主張もその前提を欠き，失当である。
（ウ）　②については，原告がマオイストであることを理由に２回逮捕された旨の原告の供述が信用できないし，仮に２回逮捕された事実があったとしても，逮捕のきっかけは，いずれもマオイストとは関係のない集会やデモに参加していたときに，多くの人々と共に逮捕されたというものであったというのであるから，このことは，ネパール政府が殊更に原告を危険視していたことを裏付ける事情とはならない。また，原告は２回目の逮捕の後にイエメンに向けて何ら問題なく出国し，ネパールに帰国し，自分で申請して正規旅券を取得しており，このことは，この当時，ネパール政府が原告に対して何ら関心を寄せておらず，また，原告自身もネパール政府から迫害を受けるとの恐怖を有していなかったことの証左といえる。
また，逮捕状なる文書（甲１０）の作成の真正には疑義がある。すなわち，同文書の作成日は１９９４年となっているが，マオイストがネパール共産党主義毛沢東主義派として毛沢東主義を標榜したのは１９９５年（平成７年）３月，武力闘争を開始したのは１９９６年（同８年）２月であり，上記文書に原告がマオイストの活動に参加していたと記載されているのは不自然である。これに対し，原告は，マオイストは改名前から武装闘争を目指していたから不自然ではない旨主張するが，当時は，マオイストの前身であるマシャル派を含むネパール共産党統一会派は，公認政党としてネパールの議会政治に参加していたのであるから，マオイストの活動に参加していたというだけで違法行為とされるというのは考え難い。さらに，上記文書に，原告がマオイストの活動に参加した時期として記載されている時期には，原告はイエメンに滞在しており，ネパール国内でマオイストの活動には参加しようもない。その他，上記文書には，裁判所が発付した文書であるのに，逮捕状の発付の時期等の記載がなく不自然であるし，記載されている逃亡の態様も原告の供述と異なる。
（エ）　③については，そのような事実をうかがわせる証拠がなく，仮にそのような事実があったとしも，このことから直ちにネパール政府が原告をマオイスト又はマオイストの関係者であるとの疑いを抱き，原告を迫害するということになるものではない。
（オ）　④については，原告が妻の逮捕を知ったのが難民認定申請の直前であったということからして不自然であり，むしろ，そのような供述は難民認定申請に資するために原告が作出したものである疑いも否定できない。仮に原告の妻の逮捕という事実があったとしても，その理由は不明であり，このことをもって，原告の難民該当性を基礎付ける事情と認めることはできない。
（カ）　⑤については，国民民主青年党からの文書（甲１２）からは，原告に対して嫌悪感を感じているとされている政党にマオイストが含まれているかどうかなどは明らかでないし，そもそも当該文書の記載には不自然な部分がある。また，原告の叔父からの手紙（甲１３）によっても，原告が迫害を受けるおそれが具体的に裏付けられるものではない。
（キ）　さらに，本件難民不認定処分当時，ネパールにおいてはマオイストは暫定政権に複数の閣僚を送り込んで政権に参加していたものであって，この点からみても，マオイスト又はマオイストを支援する者であることのみをもって迫害を受けるおそれがあるということはできない。また，原告が主張するように，当時マオイストと政府が緊張関係にあったとしても，マオイストのメンバーが，そのことのみをもって身柄を拘束されたり，迫害を受ける危険があったことをうかがわせる証拠はなく，緊張関係にあるという一事をもってマオイストのメンバーが政府から逮捕等されるおそれがあるともいえない。
（ク）　また，一部のマオイストのメンバーが人権侵害を行っていたとしても，ネパール政府がこれを放置し，又は助長しているということは認められないから，原告が帰国した場合にマオイストから迫害を受ける具体的客観的な危険性があるということもできない。原告は，当時，マオイストは武装闘争を継続しており，マオイストのメンバーによる殺害，拉致，拷問，不当な取扱い，強要，脅迫及び嫌がらせが終わることはなく，警察権力をもってしてもこれを抑えることができなかった旨主張するが，本件難民不認定処分当時，ネパールにおいては，劇的に人権状況が改善し，マオイストのメンバーによる人権侵害にも警察は正当な捜査を行っていたことが認められるのであるから，原告の主張はその前提を欠く。
（ケ）　なお，原告は，現在のネパール情勢について，マオイストが政権を放棄して野に下った後の混乱が続いており，治安機構が効果的に治安を確保できていない旨の主張をするが，本件難民不認定処分当時に比して，マオイストと政府の関係は緊張度を増しているとはいえるとしても，マオイストのメンバーであることのみをもって本国政府が迫害を行っているとか，本国政府がマオイストのメンバーの人権侵害を放置し，又は助長していることをうかがわせる証拠はない。仮にそのような事実があったとしても，それは処分後の事情であって，本件難民不認定処分の違法性を基礎付ける事情とはなり得ない。
（コ）　以上のとおり，原告の本国及び本邦における活動内容等を理由として，個別，具体的な迫害を受けるおそれがある恐怖を抱くような客観的な事情が存するとは認められないから，原告が難民に該当しないことは明らかである。
したがって，本件難民不認定処分は適法である。
ウ　本件在特不許可処分の適法性について
原告が難民と認められず，本国へ送還されてもその主張に係る危険がないことは前記イのとおりであり，他に在留を特別に認めるべき積極的な理由は見当たらないことから，本件在特不許可処分にも何ら違法はない。
エ　本件退令処分の適法性について
原告は口頭審理の請求権を放棄したものであり，退去強制手続において，容疑者が口頭審理の請求権を放棄し，入国審査官の認定に服したときは，主任審査官は退去強制令書を発付しなければならず，同処分につき，主任審査官に裁量の余地はないのであるから，本件退令処分が適法であることは明らかである。
第３　当裁判所の判断
１　認定事実
前記第２の２の前提事実（以下「前提事実」という。），証拠（該当箇所に掲記したもの）及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実を認めることができる。なお，以下の認定事実に反する証拠又は証拠の部分は，他の事実又は証拠と矛盾するので，採用することができない。
(1) 　ネパールの政治状況等
ア　ネパールにおいては，国王の下で政党政治を否定したパンチャヤット制が敷かれていたが，１９９０年（平成２年）の民主化運動を経て，同年，ビレンドラ国王の下で，主権在民などを定めた新憲法が公布され，国王親政体制から立憲君主制，複数政党民主制に移行した。１９９１年（同３年）に３２年ぶりに複数政党制の下で実施された第１回総選挙では，コングレス党（国民議会派）が過半数（２０５議席中１１０議席）を制し，コイララ政権が成立した。しかし，１９９４年（同６年）の選挙では，単独過半数を獲得する政党がなく，その後，頻繁に政権交代があったが，１９９９年（同１１年）の選挙でコングレス党が単独政権を獲得した。（甲１６の１，乙１８，１９，２３，２４，２７の２）
イ　他方，１９４９年（昭和２４年）にインドで創設されたネパール共産党は，何度も分裂や合併を繰り返していたが，前記アの１９９０年の民主化運動では，コングレス党と協力態勢を取り，１９９１年の選挙では，２０５議席中８２議席を獲得した。なお，後のマオイストの議長となるプラチャンドラ（ダハール）を中心とするマシャル派を含むネパール共産党の強硬派（エカタ・ケンドラ）は，共産党の主流派の動きからは距離を置き，民主化運動の後，統一会派を設立して，政府との対決姿勢を示していたが，上記の選挙には参加し，共産党が獲得した議席のうち９議席は統一会派が獲得したものであった。（乙２７の１及び２）
ウ　ところが，１９９４年（平成６年）には，統一会派内に分裂が生じ，１９９５年（同７年）３月，プラチャンドラが率いるグループは，マオイスト（共産党毛沢東主義派）と名乗り，山岳地帯の農村部で活動を始め，西ネパールのラプティ県にあるロルパ郡とルクム郡の村で党組織を強化するキャンペーンを開始して活動拠点の確立を行った。そして，マオイストは，１９９６年（同８年）２月４日，政府に対し，王政の撤廃，世俗国家の確立，インドとの不平等条約の廃止等４０項目の要求を行ったが，政府がこれに興味を示さなかったことから，同月１３日，「人民戦争」と称する武装闘争を開始した。
当初のマオイストの活動地域は，西ネパールのラプティ県に属するロルパ，ルクム及びサリヤンの３郡と，ベリ県のジャジャルコット郡，中部ネパールのゴルカ郡，東ネパールのシンドゥリ，カブレ及びラメチャップの３郡の山岳地帯に限られており，村の金貸しや与党コングレス党の支持者，警察に情報を提供する人などを襲撃して負傷させたり，殺害したりする活動を始めた。これに対し，政府は，警察によりこれらの活動を制圧しようとするなどしたが，マオイストは次第に勢力を拡大し，２０００年（同１２年）末までに中西部５郡を抑えて地方で人民政府を樹立するなどした。（以上，甲１６の１，乙１８，１９，２３，２４，２７の１及び２）
エ　２００１年（平成１３年）６月，カトマンズの王宮内で，ビレンドラ国王夫妻と王族ら９人が殺害される事件があり，ギャネンドラ国王が王位に就いた。その後，２００２年（同１４年）５月には下院議会が解散され，同年１０月に国王が総選挙実施をめぐって首相を解任してからは，議会が停止された状態となり，国王と政党との対立が続いた。そして，２００５年（同１７年）２月には，国王が首相を解任して直接実権を掌握し，非常事態宣言を発出し，基本的人権の一部制限，政党指導者等の拘束及び報道に対する検閲を実施した。同年１０月，国王は，地方選挙及び下院選挙の実施を発表したが，政党は，国王の一方的な措置であり，国王の政権掌握を正当化するものとしてこれを非難した。（甲１６の１，乙１８，１９，２３，２４）
オ　この間，マオイストは，２００１年（平成１３年）７月及び２００３年（同１５年）１月に政府との停戦合意を行ったが，いずれも数か月で破棄して武装闘争を再開した。その後，２００５年（同１７年）９月２日には，マオイストが３か月間の停戦を表明し，前記エのとおり国王への反発を強める政党と連携し，同年１１月には，制憲議会選挙の実施，地方選挙及び下院選挙のボイコットを含む１２項目に合意した。そして，政党は，国王からの政権奪取を目的として，抗議行動を開始し，マオイストも，２００６年（同１８年）１月には，停戦を破棄して武装闘争を再開した。
しかし，国王側は，同年２月８日，予定どおり地方選挙を実施した。
そこで，主要７政党は，２００６年（同１８年）４月にゼネストに突入し，マオイストもこれに同調した。政府は，関係者の逮捕，外出禁止令などにより取締りを強化したが，反国王支持層は拡大し，抗議行動の動員数も増加の一途をたどった。
国王は，同月２４日，国民向けテレビ演説を行い，２００２年（同１４年）に解散した下院の復活を宣言し，政党側もこれを受け入れて抗議行動を撤回し，事態は収拾した。
（以上，甲１６の１，乙１８，１９，２３，２４）
カ　２００６年（平成１８年）４月３０日，下院が復活して開会し，制憲議会選挙の実施，マオイストとの対話の再開，停戦の表明等が採択され，同年５月２日，コイララ新首相の下，新内閣が発足した。
同月１８日，下院は，すべての立法権が議会に属すること，国王の政治や軍事に関する諸権限を廃止すること，王族の継承に関する決定権を議会が持つこと，ヒンドゥー国家から世俗国家に転換することなどが宣言され，この宣言に反するいかなる憲法及び法律も無効とされた。また，政府はハイレベル調査委員会を設置し，民主化運動の弾圧を行った者に対する調査を開始した。
（以上，甲１６の１，乙１８，１９，２３）
キ　２００６年（平成１８年）５月，新政権がマオイストのテロ指定を解除したことを契機として，新政権とマオイストによる和平交渉が行われ，同年６月１６日には，国連に対して軍及び武器の管理並びにモニタリング支援を要請すること，暫定憲法の制定，マオイストによる人民政府の解体と暫定政府の設置，下院の解散等を内容とする８項目の合意が成立するなど，和平プロセスは急速な進展を見せた。同年７月には，ネパール政府は，上記８項目の合意に基づいて国連に対して支援要請の書簡を発出し，国連が和平プロセスに関与していく方向性が定まった。（甲１６の１，乙１８，１９，２３）
ク　２００６年（平成１８年）１１月８日，ネパール政府とマオイストは，「恒久平和の実現に向けた合意文書」に署名し，２００７年（同１９年）６月半ばまでの制憲議会選挙の実施及び選挙の自由かつ公正な実施のために国連が国軍及びマオイストの武器管理の監視を行うこと等に合意し，２００６年（同１８年）１１月２１日，両者は約１０年に及んだ紛争の終結を含む包括的和平合意に署名した。
同年１２月１６日，政党政権及びマオイストの両首脳が，王政の排除，議会制民主主義を内容とする暫定憲法に署名し，同憲法は２００７年（同１９年）１月に公布された。同日，マオイストを含む暫定議会が発足し（マオイストの議席数は３３０議席中８４議席），同年４月１日には，コングレス党のコイララ首相の下，暫定政府が発足し，２２人の閣僚のうち５名がマオイストから任命された。
国際社会もこのような政治プロセスを支援するため，同年１月２３日，国連ネパール政治ミッション（ＵＮＭＩＮ）を設立してネパールに派遣した。
（以上，甲１６の１，乙１８から２０まで，２３）
ケ　制憲議会選挙は，準備の遅れから，当初予定されていた２００７年（平成１９年）６月２０日から同年１１月２２日に延期されたが，マオイストは，閣僚が辞任を表明するなど様々な条件闘争を継続し，また，マオイストの下部組織であるヤング・コミュニスト・リーグ（ＹＣＬ）による暴力行為が収まりを見せないなど，選挙に向けたマオイストの動向が懸念された。他方で，歴史的に差別的扱いを受け，和平プロセスからも排除された民族グループのマデシによる抗議行動によって，タライ地方（インド国境に沿う平野部）の治安が悪化した。
このような中，選挙日程についても，マオイストの要求である完全比例代表制による選挙及び選挙前の共和制宣言について政党間の合意が得られなかったことが主な原因となり，再び延期されることとなった。
その後，政党間及びマデシとの協議が重ねられ，同年１２月２４日には，制憲議会初会合における「連邦民主共和制国家」への移行，制憲議会選挙の比例枠の増加等の２３項目の合意に達し，これを受けて，同月２８日，暫定憲法の改正が行われた。
そして，２００８年（同２０年）１月１１日の閣議で，同年４月１０日に制憲議会選挙を実施することが決定され，同年２月２８日，暫定政府がマデシ側とも合意を成立させ，同年４月１０日，制限議会選挙は，一部混乱等も見られたが，おおむね平穏に実施された。
選挙の結果，マオイストは，第一党として大躍進を遂げて５７５議席中２２０議席を獲得した。そして，同年５月２８日，制憲議会の初会合が開催され，連邦民主共和制への移行が宣言され，王政が廃止されることとなった。
（以上，甲１６の１，乙１８から２０まで，２３）
コ　２００８年（平成２０年）７月２３日には，コングレス党でマデシのヤダヴが大統領に，同年８月１５日には，マオイスト党首のダハールが首相に選出され，同月３１日にマオイストを含む６政党による内閣が発足し（２４閣僚のうち，マオイストは１１），議会において新憲法制定の作業が開始されたが，和平プロセスの最大の課題であるマオイスト兵の国軍への統合問題をめぐって，国軍と各政党との間で対立が続き，ダハール首相が連立与党内のコンセンサスを得ないままカトワル陸軍参謀長を解任したことをきっかけに連立政権が実質的に崩壊し，２００９年（同２１年）５月４日，ダハール首相が辞任した。
同月２３日の制憲議会では，統一共産党から新首相が無投票で選出されたが，マオイスト議員は，首相選出のプロセスをボイコットし，その後，統一共産党やコングレス党などから成る連立政権が発足し，マオイストは野党へ下ることとなった。
（以上，乙２１から２３まで）
(2) 　原告の個別的事情
ア　原告の身分事項等
（ア）　原告は，１９６０年（昭和３５年）○月○日，ネパールのテラトゥム郡アットライにおいて出生したネパール国籍を有する外国人の男性である。
（イ）　原告の父親は，１９８９年（平成元年）ころ死亡し，母親はアットライに居住している。
（ウ）　原告には２人の弟と１人の妹がいる。
弟の１人について，原告は，マオイストのゲリラに入ったと聞いているが行方は分からず，妻子はダランにいると聞いていると供述している。
もう１人の弟は，マレーシアで生活しており，妹は，カトマンズで生活している。
（エ）　原告には，妻及び２人の娘がいる。妻は，２００５年（平成１７年）１月から２月ころに原告が最後に連絡を取ったときには，アットライに居住していた。娘らは，カトマンズで親戚と共に生活している。
原告は，妻について，妻と母が，２００３年（同１５年）から２００５年（同１７年）にかけてマオイストに現金を脅し取られたことがあり，そのことを政府軍のスパイがマオイストの援助をしていると疑っていることから，妻は身の危険を感じて同年２月ころにカトマンズに逃げたところ，同年６月１７日にカトマンズで警察に逮捕されたと親戚から聞いた，現在妻とは連絡が取れないと供述している。
（以上，前提事実，甲３６，乙１４，原告本人）
イ　ネパールにおける生活状況等
（ア）　原告は，１９７８年（昭和５３年）に高校を卒業した後，当時父親が居住していたスンサリ郡ダランに移り住んだ。その後，１９７９年（同５４年）にカトマンズにあるパタン・カレッジに入学したが，２年間の前期課程を修了できなかったので，後期課程に進級できず，１９８３年（同５８年）に退学した。
（イ）　他方，原告は，１９８０年（昭和５５年）４月ころから，学生７０００人くらいで組織される国民民主青年党の一般メンバーとして，反政府デモに参加するようになった。原告が参加していたのは，街頭デモで，毎回５００人程度の学生が参加していた。
（ウ）　原告は，パタン・カレッジを中退した後，ダランで父と生活し，父の仕事を手伝っていたが，１９８４年（昭和５９年）から約２年くらいの間，カトマンズの知人宅で生活した。この間は，仕事には就いていなかった。
（エ）　原告は，１９８６年（昭和６１年）からカトマンズのニューバネソールにあるエベレスト・シェラトン・ホテルで倉庫の管理の仕事をした。
（オ）　原告は，１９８８年（昭和６３年）５月１５日，カレッジで知り合った妻と婚姻した。
（カ）　１９８９年（平成元年），原告は退職し，カトマンズに居住したまま，ダランやテラトゥムとの間を行ったり来たりする生活をするようになった。
（キ）　このころ，原告がダランで行われた１０００人規模のデモに参加したところ，警察の取締りがあり，原告は，他の参加者と共に逮捕されて，４日間くらい拘束された。その間，原告は，背中を棒でたたかれるなどの暴行を受けたが，取調べを受けることもなく，そのまま釈放された。
（ク）　１９９１年（平成３年）８月１２日，原告は，イエメンに渡り，イエメンのシェラトン・ホテルで働き始めた。
（ケ）　原告は，１９９３年（平成５年）７月２６日，ネパールに一時帰国し，カトマンズで行われた国民民主青年党などが参加した反政府デモに参加したところ，カトマンズ市内のバネソール警察に逮捕され，２日間ほど拘束されて，暴行を受けるなどした。しかし，原告は，裁判所に連行される途中，乗せられていた車から逃走した。
（コ）　原告は，１９９３年（平成５年）９月６日，再びイエメンに戻ったが，イエメンで内戦が起きたことなどから，インド政府の船に乗ってイエメンを脱出し，１９９４年（同６年）５月１９日，インドのボンベイに上陸した後，電車でネパールに帰国した。
（以上，甲３６，乙１４，原告本人）
ウ　原告の来日の経緯，本邦での生活の状況，退去強制手続等
（ア）　原告は，１９９４年（平成６年）１１月１日，カトマンズ空港からネパールを出国し，同月２日，関西国際空港に到着した。原告は，平成１７年７月１４日の入国警備官による違反調査及び同１８年８月２４日の難民調査官による調査において，いずれも，来日目的は仕事をするためであると供述している。
（イ）　原告は，来日後，宮城県でプラスティックの製造の会社で仕事を始め，平成１２年ころからは，前橋市内のアパートで一人暮らしをしながら，同市内の養豚場で働き，月１３万円から２０万円くらいの給与を得ていた。
原告は，平成７年ころから，ネパールの母と妻に対し，年に６，７回，１回に７万円から１０万円くらいを送金しており，２年くらい送金できない時期を経て，同１２年ころに養豚場で働くようになってからは，１年に２，３回，１回に１０万円から１５万円くらいを送金していた。来日してからの送金総額は，４００万円以上になる。
（ウ）　原告は，平成１７年５月２２日，旅券不携帯により栃木県小山警察署警察官に逮捕され，同年７月１４日，入管法違反（不法残留）及び道路交通法違反（無免許運転）により宇都宮地方裁判所栃木支部で懲役２年６月，執行猶予３年の判決を受けた。
（エ）　原告は，入管法２４条４号ロに該当するとの疑いで平成１７年７月１４日に東京入管に収容され，同日には東京入管入国警備官による違反調査を，同月１５日には東京入管入国審査官による違反審査を受け，同日，原告が法２４条４号ロに該当し，かつ，出国命令対象者に該当しない旨の認定を受けその通知を受けたが，同日，口頭審理の請求権を放棄した。
原告は，上記違反調査において，不法残留したことは間違いなく，今は早くネパールへ帰国したい旨供述した。
（オ）　原告は，平成１７年７月１５日，東京入管主任審査官から本件退令処分を受け，同日，東京入管収容場に収容された。
（以上，前提事実，甲３６，６７，乙６，１４）
エ　原告の難民認定手続の経緯等
（ア）　原告は，平成１７年８月１１日，法務大臣に対し，難民認定申請をし，難民該当性に関して以下のような記載をした難民認定申請書を提出した。（乙１３）
ａ　本国へ戻れば迫害を受ける理由
政治問題
ｂ　上記の理由で身体の拘束を受けた経験
政府は何ら確認をしないでマオイストの疑いで拘束する。殺す可能性もある。２年前に弟が，現在妻が拘束されている。
ｃ　上記の迫害を受ける理由
私の家族の中で弟がマオイストゲリラに関係しており，私が母親あてに送金した金を強制的に寄付金として取り上げられたが，マオイストゲリラに協力したとして非難されている。
ｄ　本国政府に敵対する組織に属していたか。
パンチャヤト時代にコングレス党としてパンチャヤト政権に反対していた。現在再び当時と同様になっている。
ｅ　本国政府に敵対する政治的意見を表明したり，行動をとったことがあるか。
パンチャヤト時代に高校から大学に通っていたころ，民主主義のためにパンフレットを書いたり，デモに参加したりした。
ｆ　本国に帰国すると，いかなる事態が生じるか。
ネパールは内戦状態で，戒厳令が敷かれており，人権がなく，取り調べることなく銃弾の標的としている。他方，マオイストゲリラは，寄付金を強要してくる。私と私の家族もマオイストゲリラに寄付をしてしまい，弟はそれに関わっているという疑いがかけられている。そのため，帰国すると私は生命の危険がある。
ｇ　特別の事情
私の次の弟がマオイストゲリラに関わっており，日本から母へ送金したお金をマオイストゲリラがしばしば寄付金として持って行ったことから，現在戒厳令下の政府は私の家族全員をマオイストゲリラの関係者であり，金銭的に支援をしているという疑いで捜索している。一番下の弟はマレーシアに逃げている。私の妻はカトマンズに閉じこめられて１か月半になる。したがって，祖国に帰ると私は命の危険がある。
（イ）　原告は，平成１８年８月２４日，東京入管難民調査官による調査に対し，難民該当性に関して次のような供述をし，また，原告に対する逮捕状が発せられている旨が記載された書面（甲１０。以下「本件逮捕に関する書面」という。）及び国民民主青年党からの通知文書であるとする書面（甲１１。以下「本件通知文書」という。）を提出した。（前提事実，甲１０，１１，乙１４，弁論の全趣旨）
ａ　原告の父は，マオイストの前身であるアサール・グループをサポートしているのではないかと疑われ，１９８９年（平成元年）に警察に捕まり，半年間刑務所に入れられて暴行を受け，出所後に病院で死亡した。
ｂ　原告の妻は，２００５年（平成１７年）６月１７日にカトマンズで警察に捕まった。原告の母と妻は，原告が日本から送金した金銭を２００３年（同１５年）から２００５年（同１７年）にかけて何回かマオイストに脅し取られたところ，政府軍のスパイがそれを母と妻がマオイストをサポートしているのではないかと疑ったので，妻は身の危険を感じてカトマンズに逃げたのではないかと思う。現在妻とは連絡が取れないので，どうなっているか分からない。このことは，２００５年（同１７年）７月２３日に，遠い親戚であるＦに電話をかけたときに教えられた。
ｃ　原告が迫害を受けると考える根拠は，原告がマオイストであると政府から疑われていることで，他にはない。
１９９４年（平成６年）７月から８月ころ，原告がダランでネパール民主化のための会合に参加したところ，参加者と警察官が衝突し，原告もその会合から１５から２０日経ったころ，１９９２年（同４年）からマオイストとして活動しているという容疑で，バネソール警察署に逮捕され，２日間勾留された。原告はマオイストではないが，多分，カレッジ時代から反政府活動をしていたし，ネパール東部にはマオイストが多かったことから，政府は原告をマオイストと決めつけたのだと思う。
本件逮捕に関する書面は，原告がバネソール警察署からカトマンズ地方裁判所への連行途中，護送車から逃亡したために，そのことで原告に逮捕令状が出されていることを証明するという内容のもので，１９９３年（同５年）２月に，カトマンズ地方裁判所から内務省，警察庁及び警察署にあてて発行されたものであると思う。これは，原告がネパールを出国した１９９４年（同６年）１１月１日の１か月から１か月半前に，カトマンズで同居していた警察官からもらったもののコピーである。
ｄ　本件通知文書は，国民民主青年党のメンバーに選任したという通知文書で，１９９１年（平成３年）１月にカトマンズで会合を行うので招待する，この会のために原告の協力が必要であると書かれている。原告は，１９８０年（昭和５５年）には，国民民主青年党の一般メンバーになったもので，本件通知文書は，アクティブメンバーに選任するというものである。この文書により，マオイストではなく，国民民主青年党のメンバーとして運動していたことを証明する。
ｅ　マオイストは，共産主義の考えを持っているグループで，１９９６年（平成８年）から武器を持つようになった。ライフルを持っており，爆弾を作って軍施設を爆破したり，バスに爆弾を仕掛けたりして，市民を巻き添えにしている。また，村に来ては食料を要求し，提供しないとライフルを向けるので，何をされるか分からず食料や金銭をあげたりする。そうすると，今度は，村にたくさん潜入している政府軍のスパイが，お前はマオイストに協力していると言い，お前もマオイストゲリラだと言って，調べもせずにライフルで撃つこともあった。
政府はマオイストの取締りに努力しているが，地方までは手が回らず，テラトゥムはマオイストによって占拠されているため，政府軍はそこに入ることができず，政府軍のスパイも入れない。
ｆ　来日の際に使用した旅券は，正規の手続を経て１９９４年（平成６年）５月３０日に取得した原告名義の旅券であり，２冊目の旅券である。これは，カトマンズにある内務省に行って自分で申請手続を行った。何か目的があって取得したのではない。
１冊目の旅券を使ってイエメンに行ったときは，出国も再出入国も帰国も問題なくできた。
１９９４年（同６年）に出国したときは，入管職員の友人に手続をしてもらい，一緒に入管を通過したので，問題なく出国できた。
ｇ　難民認定申請ができることは，２００４年（平成１６年）に，原告のネパール人の友人の友人であるミャンマー人から，ミャンマー人で難民認定された人がいると聞いて知った。２００５年（同１７年）に警察に捕まってからは，国選弁護人にも，その制度があることを教えられた。
自分のことを難民であると自覚したのは，同年７月２３日に親戚のＦに電話をした際，同人から妻が逮捕されたことを教えられたときである。
（ウ）　法務大臣は，平成１９年７月９日，本件難民不認定処分をし，同年８月１日，原告に対し，これを通知し，また，法務大臣から権限の委任を受けた東京入管局長は，同年７月１２日，本件在特不許可処分をし，同年８月１日，原告に対し，これを通知した，原告は，同月６日，本件難民不認定処分について異議の申立てをし，同年９月１８日，東京入管に対し，難民該当性に関する事実につき以下のとおり記載した異議申立てに係る申述書を提出した。同申述書には，本件逮捕に関する書面，本件通知文書のほか，２００５年１１月９日付けの国民民主青年党事務局長名義の原告に帰国しないことを勧める内容の文書（甲１２と同じもの。以下「本件忠告文書」という。），２００７年８月６日付けの叔父Gからの日本に留まることを勧める内容の手紙（甲１３と同じもの。以下，「本件手紙」という。），新聞記事，ＵＮＨＣＲの報告書等が添付されていた。（前提事実，乙１６）
ａ　ネパールの状況について
ネパールの状況は，原告が日本に来たときと同じで，原告のように，人々が政府の警察や兵士たちによって理由もなしに令状で逮捕されるということが常習的に行われ続けている。
政府が原告の妻を行方不明にしてから２年が経ち，今まで連絡が取れずにいる。
民主主義は，その名のとおりのものにはなっておらず，テロリズムはますます増加している。
ｂ　マオイストについて
マオイストは，暫定政府の中に留まり続けているにもかかわらず，強制的に寄付を集めたり，誘拐や脅迫をするということが行われ続けている。
マオイストは独自の軍を持ち続けている。
政権の交代があっても，国王の指揮下にある警察や軍とマオイストの確執はなくなっておらず，したがって，原告に対する「国王政府からの逮捕状」は非常な脅威である。
ｃ　旅券について
ネパールでは，外国に行く予定がないときでも旅券を作って持っていることは慣習になっている。役人に賄賂を送ることによって，容易に作ることができる。
原告は，日本滞在中の１９９７年（平成９年）に旅券の期限が切れたが，逮捕状が出されているので更新することができなかった。もしそのような問題がなければ，在日ネパール大使館で簡単に更新できたはずである。
ｄ　難民認定申請について
来日後，長い間難民認定申請をしなかったのは，そのようなことができることを知らなかったからである。不法在留で逮捕される数か月前にネパール人の友人の友人であるミャンマー人から聞いたり，刑事事件の国選弁護人から聞いて，そのような申請ができることを知った。
ｅ　ネパールへの送金について
来日後，数か所で働き，金銭をネパールにいる家族に送った。これは，原告の家族がマオイストであると疑っている政府軍や警察からの逃走費用に充てられており，マオイストから徴収される寄付に充てられた。
ｆ　来日の経緯について
ネパール政府の逮捕状が出てからは，軍と警察から自分を守るために，ネパール国内のいろいろな場所を移動して隠れていたが，それには限界があり，外国に逃げるしかなかった。日本にいる親族に電話で相談したところ，「日本は平和で安全だから大丈夫。」と言われたので，来日した。
（エ）　原告は，平成２０年１１月６日に実施された東京入管難民調査官による口頭意見陳述及び審尋の手続において，難民該当性に関する事実につき次のとおり供述した。（前提事実，乙１７）
ａ　アットライの学校を１９７８年（昭和５３年）に卒業したが，その当時もしばしばマオイストが来て金銭の要求をされ，それに応じなかったので，父や弟も含めて悪口を言われたり暴力を受けたりして，嫌がらせを受けた。そのためアットライに住むことができなくなって，ダランに来た。
ｂ　ダランでは，マオイストの村から来たとかマオイストだとひぼう中傷を受け，警察に捕まって４日間拘束された。逮捕されたのは１９８９年（平成元年）ころである。このときは，歩けなくなるくらいの暴行を受けてから釈放された。
ｃ　物心が付いたときから，家族全員が民主主義者だったので，政府とマオイストの双方にとって反対勢力であり，双方から圧力を受けた。
ｄ　１９８３年（昭和５８年）にカレッジを中退したころ，国民民主青年党に入り，活動家として運動に参加した。そのころからダランで反政府集会があり，ネパールコングレスや国民民主青年党も参加したが，突然軍や警察の襲撃を受けた。原告は，ダランからカトマンズに逃げて，バネソールで暮らし始めた。
ｅ　村ではマオイストに迫害され，街でも警察に迫害され，あちこち逃げながら暮らした。
ｆ　１９９３年（平成５年）には，原告に対し処分するという書面が出された。
ｇ　１９９４年（平成６年）ころ，バネソール警察に逮捕されたが，裁判所に車で移送される途中，大きな反政府デモに遭遇し，車が止まったので，逃亡することができた（ただし，原告は，この手続において，当初は，１９８９年にバネソールで逮捕されたとだけ供述していたが，難民調査官に，これまで１９９４年に逮捕されたと供述していたのではなかったかと問われて，１９８９年にダランで，１９９４年にバネソールでそれぞれ逮捕されたと供述した。）。
ｈ　現在ネパールは一層厳しい状況になっており，未だ軍や警察は国王を支持していて，人々を逮捕している。１つの国でありながら，ネパール軍とマオイスト軍の２つがあり，それぞれ各々の法により独自に活動しているため，帰国すれば身の危険がある。
マオイストは，原告やその家族をターゲットにしていて，母に暴力を振るったり，無理矢理金を奪う。２００４年（平成１６年）には，アットライの土地の半分がマオイストに略奪され，マオイストが政府側となった現在も，土地は返還されていないし，家族もターゲットになったままである。
ｉ　１９８９年（平成元年），原告の父がマオイストであるとひぼうされて軍に逮捕され，６か月拘束された後に解放されたが，そこで受けた暴力のために病院で死亡した。妻は，カトマンズに逃げたが，２００５年（同１７年）に国軍に逮捕されて行方不明になっていると，同年に東日本センターから電話をして親戚から聞いた。上の弟は，２００３年（同１５年）からマオイストになったが，金銭の要求に応じなかったことから，無理矢理連行された。下の弟はマレーシアに住んでいるが，彼もマオイストの問題で国を離れることを余儀なくされた。
ｊ　来日の際は，友人で入管職員のＥが出国の手助けをしてくれた。日本にいた親戚は，ネパールに帰国して３か月後に死亡した。来日目的は金銭のためではなく，身の危険があったためである。
ｋ　政府が原告に対して出した逮捕状は，カトマンズで暮らしている友人で巡査のＤを通じて入手した。当時，マオイストにより多くの警察官も殺され，Ｄも警察を辞めて自分の村に帰ったが，その後，マオイストの容疑で殺害された。
ｌ　原告が来日後すぐに難民認定申請をすることができなかったのは，言葉の問題と田舎の協力的な日本人の間で暮らしていたことから，難民認定申請をすることができなかったためである。他のネパール人が難民認定申請をしているということも聞いたことがない。
ｍ　原告は，逮捕状が出ていることと，マオイストの問題があるので帰国できない。家族に会いたいと思ったが，妻が国軍によって逮捕されたと聞き，帰国するのはまだ危険だと思った。原告は，しばしば母に送金しているが，マオイストや国軍から身を守るための費用や彼らから金銭の要求をされたときに使われた。
ｎ　日本の警察で「不法滞在していますので帰国したい。」と供述したのは，そのように供述しなければ日本でも暴行を受けるのではないかと思ったからである。また，東京入管に収容されてから，口頭審理を放棄し帰国を希望したのは，逮捕状も出ているので帰国したらどうなるかといった恐怖感があったが，日本に長く暮らし，娘に会いたいという気持ちもあり，どうしようかと迷ったからである。
２　難民の意義について
(1)ア　入管法６１条の２第１項は，「法務大臣は，本邦にある外国人から法務省令で定める手続により申請があつたときは，その提出した資料に基づき，その者が難民である旨の認定…（略）…を行うことができる。」と規定している。そして，入管法２条３号の２は，入管法における「難民」の意義について，難民条約１条の規定又は難民議定書１条の規定により難民条約の適用を受ける難民をいうものと規定している。
イ　難民条約１条Ａ(2)は，「１９５１年１月１日前に生じた事件の結果として，かつ，人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者であつて，その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まないもの及びこれらの事件の結果として常居所を有していた国の外にいる無国籍者であつて，当該常居所を有していた国に帰ることができないもの又はそのような恐怖を有するために当該常居所を有していた国に帰ることを望まないもの」は，難民条約の適用上，「難民」という旨規定している。
ウ　難民議定書１条２は，難民議定書の適用上，「難民」とは，難民条約１条Ａ(2)の規定にある「１９５１年１月１日前に生じた事件の結果として，かつ，」及び「これらの事件の結果として」という文言が除かれているものとみなした場合に同条の定義に該当するすべての者をいう旨規定している。
(2) 　上記のとおりの入管法２条３号の２，難民条約１条Ａ(2)及び難民議定書１条２を合わせ読むと，人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者であって，その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まないものは，入管法上の「難民」に該当するということとなる。そして，上記の「迫害」とは，通常人において受忍し得ない苦痛をもたらす攻撃ないし圧迫であって，生命又は身体の自由の侵害又は抑圧を意味するものと解するのが相当であり，また，上記にいう「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」というためには，当該人が迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱いているという主観的事情のほかに，通常人が当該人の立場に置かれた場合にも迫害の恐怖を抱くような客観的事情が存在していることが必要であると解するのが相当である。
(3) 　また，難民条約１条Ａ(2)にいう「国籍国の保護を受けることができない」とは，例えば，旅券の発給や更新の拒否，本国への入国拒否等，一般に，国籍国が通常自国民に与える各種行政措置を与えないような場合を指すのであって，当事者の意思と関係なく国籍国の保護を受けられないことを意味する。そして，難民の本質は，国籍国による保護を受けられない者に対して，国籍国に代わって条約締結国が条約に定められた限度で保護を与えることにあり，国籍国が現に保護している者は難民となり得ないのであるから，通常，迫害は，国籍国の政府自身が主体となるものをいうと解される。しかしながら，国籍国の政府以外の者が行為の主体である場合であっても，それが，同政府により故意に容認され，又は同政府が効果的な保護を与えることを拒否し，若しくはそれができないものであるときには，やはり難民条約１条Ａ(2)にいう「国籍国の保護を受けることができないもの」ということができ，そのような行為もまた迫害に当たると解すべきである。
３　原告の難民該当性について
(1) 　原告は，本件難民不認定処分がされた平成１９年７月９日当時，①ネパール政府からマオイストのメンバーであると見られており，既に逮捕状も出されていることから，原告がネパールに帰国すれば，政府に当然に身柄を拘束されて，迫害を受ける危険があること，②原告の本国の家族がマオイストから寄付の強要などの迫害を受けており，原告が帰国すると同様にマオイストから迫害を受ける危険があるところ，ネパール政府は，マオイストによる迫害を容認し，又は黙認してはいないものの，マオイストを統制できず，原告に対して十分な保護を与えようとせず，又は与えないことから，原告は，特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者であって，その国籍国の保護を受けることができないものとして，難民に該当すると主張するものである。そこで，以下検討する。
(2) 　原告がネパール政府から迫害を受ける危険があるとの主張（前記(1)①）について
ア　原告は，前記(1)①の点に関し，原告は，ネパール政府からマオイストであるとみなされていたと主張し，その根拠となる事情として，原告の出身地であるテラトゥム郡アットライがマオイストに支配されている地域で，その出身であることだけでも，ネパール政府にマオイストだとみなされるのであり，原告の父や原告は，アットライからダランに移った後，政府軍や警察から暴行を振るわれるなどし，原告の父は４日間くらい拘束されたほか，１９８９年（平成元年）には，逮捕されて６か月間収容され，暴行により衰弱して戻ってきたことがある，ネパール政府からマオイストとみなされていたことを原因として，１９８９年及び１９９４年の２回逮捕されたことがあり，２回目の逮捕のときに原告が逃亡したことから，政府から逮捕状が出されている，原告の来日後，原告の母や妻のところにマオイストが来て金銭の要求をしており，これに応じるとネパール政府からマオイストに協力したとして暴行を振るわれている事実がある，原告の妻が政府に逮捕されていると聞いているとの事実を主張する。
イ　そこで前記アのについて検討するに，前記認定事実によると，ネパール共産党から分派したマオイストが「人民戦争」と称する武装闘争を行った事実は認められるものの，それを開始したのは１９９６年（平成８年）のことであるし，その活動拠点確立のための準備行動を行ったのも１９９５年（同７年）のことである。また，マオイストが当初の活動拠点としたのは，ネパール中西部の県であるし，その後の活動地域も，主に西部から中部にかけての山岳地帯を中心とするものである（認定事実及び乙２０参照）。
ところが，原告やその父がアットライからダランに移ったのは１９７５年から１９７８年にかけてのことであり，原告の父が逮捕されたというのも，１９８９年までの間のことであって，それは，マオイストが武装闘争を始めたり，その準備行動を行ったりするよりも，はるかに前のことである。また，原告の出身地であるテラトゥム郡は，ネパールの東部地域にあって，同郡及びその周辺地域がマオイストの当初の活動拠点であったことを示す証拠はない。原告は，本人尋問において，マオイストによる武装闘争がアットライ及びその周辺からも開始した旨の供述をするが，これを信用することはできない。
そうすると，原告が，その出身地を理由にマオイストであるとみなされ，政府から迫害を受けていたとの主張は，その前提を欠くものというべきである。
これに対し，原告は，原告の主張する「マオイスト」とは，厳密に分派した後のものを指すのではなく，それ以前から離合集散を繰り返していたネパール共産党一般を指す旨の主張をする。しかし，ネパール共産党一般が，原告の出身地であるテラトゥム郡を支配し，その地域の住民に対し，暴力行為による迫害を加えていたことを認めるに足りる証拠もない。したがって，原告の上記主張も採用できない。
ウ　次に，前記アのについて検討する。
（ア）　前記認定事実のとおり，証拠によれば，原告は，ダランのカレッジに在籍していた当時，国民民主青年党と称する学生で組織された団体に所属し，街頭デモに参加するなどしていたこと，及び，カレッジを中退した後も国民民主青年党のメンバーとして街頭デモに参加するなどしていたところ，１９８９年（平成元年）に参加したデモで，警察に拘束された事実（以下「１回目の逮捕」という。）が認められ，その際に暴行等を加えられた事実もあった旨の原告の陳述及び供述（甲３６，乙１７，原告本人）も不自然なところはなく，信用できる。
もっとも，原告は，この逮捕がコミュニストあるいはマオイストであることを理由とするものであったと主張するのであるが，当該デモは，コミュニストあるいはマオイストによるデモでなかったことは，原告本人尋問において，原告自身が自認しているところであり，拘束されている間，特に取調べなどを受けたこともなかったというのであって，警察が，原告がコミュニストあるいはマオイストであることを理由として拘束したという原告の主張については，疑問を差し挟まざるを得ない。かえって，前記認定事実のとおり，１９８９年（平成元年）は，ネパールにおける民主化運動が高まる前の時期であり，王政の下にあったこと，原告自身が，当該デモがコングレス党とも協力したものであったと供述していること（原告本人）に照らすと，当該デモは，民主化を求める市民によるデモで，これを王政下のネパール政府が鎮圧しようとしたために原告も拘束されたというものであると解するのが自然である。
そうすると，原告の１回目の逮捕については，原告がマオイストであることを理由とするものとは認められず，１回目の逮捕の存在を理由に，原告が現在のネパール政府からマオイストであることを理由に迫害を受けるおそれがあると認めることもできない。
なお，被告は，１回目の逮捕について，難民認定申請書に記載がなく，また，原告が平成１８年８月２４日の東京入管難民調査官による調査でも何ら供述していないことから，当該事実の存在自体疑わしい旨主張する。しかし，原告は，同２０年１１月６日の口頭意見陳述及び審尋の手続において，逮捕の日を１９８９年であると供述したところ，難民調査官から，これまで逮捕されたのは１９９４年であると話していなかったかと問いただされ，１９８９年に１回目の逮捕がダランであった旨説明している（乙１７）ことからすると，原告が虚偽の事実を作出しているとまではうかがわれず，かえって，原告は，１回目の逮捕の事実が難民認定手続き上重要なものであるとの認識を有していなかったためにあえて供述等をしなかったものと考えられるところであり，１回目の逮捕の事実自体は認められるというのが相当である。
（イ）　次に，原告の主張する１９９３年（平成５年）７月から８月にカトマンズのバネソールで逮捕された旨の事実（以下「２回目の逮捕」という。）についてみると，前記認定事実のとおり，原告が，ネパールからイエメンに出国し，ネパールに一時帰国していた同年７月２６日から，イエメンに向けて再出国した同年９月６日までの間に，原告が反政府デモに参加し，カトマンズのバネソール警察に逮捕され，そこから逃亡した事実自体は認められる（原告のこの逮捕の時期に関する陳述や供述は一貫していないものの，客観的に認められる出入国の日との関係に照らせば，上記のとおりと認めるのが相当である。）。被告は，平成２０年１１月６日の口頭意見陳述及び本件訴状において，２回目の逮捕について主張されていないことから，その存在自体疑わしい旨主張するが，前記認定事実のとおり，平成１８年８月２４日の東京入管難民調査官による調査の際にはその事実を供述し，上記口頭意見陳述においても，前記（ア）のとおり，難民認定調査官に問いただされて２回目の逮捕に係る供述も修正していることに照らすと，１９９３年（同５年）にバネソールで逮捕されたとの事実については，これを殊更に作出しているような事情はうかがわれず，被告の上記主張は採用できない。
しかし，その逮捕の原因についてみると，関係証拠によっても，当該デモがマオイストあるいは原告のいうコミュニストによるものであったとは認められず，原告自身も当該デモにはマオイストが参加していなかった旨の供述をしていること（原告本人），１９９３年（同５年）当時は，前記認定事実のとおり，未だマオイストが勢力を拡大する前であったことに照らすと，２回目の逮捕が原告がマオイストあるいはコミュニストであることを原因とするものであったとは認め難く，他にこれを認めるに足りる証拠もない。
また，前記認定事実のとおり，原告は，この逮捕の後，問題なくイエメンに向けて出国しており，翌年である１９９４年（同６年）５月には，再びネパールに帰国しており，イエメンが内戦状態にあったとしても，通過国であるインドに留まるようなこともしなかったことに照らすと，当時のネパール政府は，原告について殊更重大な関心を抱いていなかったというのが相当であり，また，原告自身も，自己が置かれた状況がネパールへの帰国が困難となるほど深刻な事態であるとは受け止めていなかったとうかがわれるところである。
そして，これらに加え，１９９３年（同５年）当時のネパールにおける政権はコングレス党の単独政権であったのに対し，本件難民不認定処分当時の政権は，コングレス党が与党ではあっても，マオイストなどとの連立政権であったことも併せ考慮すると，２回目の逮捕の事実があったことを原因として，原告がマオイストであるとみなされてネパール政府に逮捕されるおそれがあると認めることはできない。
（ウ）　これに対し，原告は，原告に対する逮捕状が出されていることを証するものとして，本件逮捕に関する書面（甲１０，乙２８）を提出し，現在でも原告が政府に逮捕されるおそれがある旨主張する。
本件逮捕に関する書面は，１９９４年１月付け（乙２５によれば，ヴィクラム歴を西暦に引き直すとこのように認定するのが相当であり，甲１０の訳文である１９９３年１０月というのは正確ではないと認められる。）でカトマンズ地方裁判所から内務省及び警察本部下のすべての警察署に向けて発出されたものとされており，その内容は，テラトゥム郡アットライ村在住の３４歳の原告が，ヴィクラム暦２０４９年（１９９２年（平成４年）４月１３日から１９９３年（同５年）４月１２日に相当する（乙２５））以降，マオイストの活動に積極的に参加しており，逃走した原告をネパール国政府が捜索して，バネソール警察が逮捕したところ，裁判所に出廷する途中で裁判所敷地内で逃亡したため，同人に対する逮捕状が発せられたというものである（なお，甲１０の訳文は，ネパール語から英語を介して日本語に訳されたもので，乙２８は直接ネパール語から日本語に訳されたものであり，その内容に若干の違いがあるが，弁論の全趣旨によれば，おおむね上記のような内容であるものと認められる。）。
ところが，前記認定事実のとおり，マオイストが武装闘争を開始したのは１９９６年（同８年）であり，準備活動を行ったのはその前年の１９９５年（同７年）のことであると認められ，それ以前においてマオイストと名乗る共産党の一派が裁判所にも明らかな反政府活動などをしていたと認めるに足りる証拠はなく，１９９４年１月付けで，１９９２年から１９９３年にかけての「マオイスト」としての活動を前提とした公的文書が作成されているというのは不自然といわざるを得ない。これに対し，原告は，マオイストは，毛沢東主義派を名乗る前から武装闘争を目指していたことから，不自然でないと主張するが，前記認定事実のとおり，１９９３年（同５年）当時，マオイストの前身となる統一会派は，政府に対する対決姿勢を示しつつも，議会選挙には参加し，議席を獲得しており，未だ武装闘争を行う姿勢を示していたとは認められないから，ネパール政府が，そのようなグループに属して活動していることを理由として原告を逮捕するということは考え難く，やはり不自然というのが相当である。
また，前記認定事実のとおり，本件逮捕に関する書面の発行日である１９９４年（同６年）１月には，原告はイエメンに滞在中であったこと，その後同年５月に再度ネパールに帰国した際には，正規に発行された旅券を用い，問題なく帰国していること（乙１４），原告によれば，本件逮捕に関する書面を知人の警察官から入手したのが同年１１月の日本に向けた出国の１か月前くらいというのであるが（乙１４），それは，ネパールに再帰国した同年５月からかなりの日数が経過してからのことであること等に照らすと，その発付の経緯や入手の経緯等については，不自然な点があるといわざるを得ない。
これらの事情を総合すると，本件逮捕に関する書面が真正に作成されたものと認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠もない。
したがって，本件逮捕に関する書面の存在をもって，原告がマオイストとみなされてネパール政府から逮捕されるおそれがあると認めることはできない。
（エ）　また，前記アの及びの主張についてみると，これらの前提となる事実，すなわち，原告の母や妻がマオイストから金銭の不当な要求を受け，これに応じたこと，及び，原告の妻がネパール政府に逮捕されたことについては，直接的にも間接的にもこれを裏付けるような客観的な証拠はなく，原告の供述があるのみである。しかし，原告は，本件難民認定申請の当初から，上記各事実の存在自体については供述を続けており，また，それを知った経緯について，前者については母との電話で聞いたと，後者については親戚の電話で聞いたとほぼ一貫していることから，そのような内容の電話での会話があったこと自体は認められるというのが相当である。
もっとも，その内容に沿うような事実があったとしても，原告の母や妻がマオイストから金銭を要求され，これに応じたことによって，ネパール政府が原告やその家族がマオイストであるとみなすというのは，にわかに信じ難く，したがって，そのことによって，原告が迫害を受けるおそれがあるとも言い難い。
また，原告の妻が逮捕されたという点については，その理由は全く明らかでないだけでなく，その時期についても，原告が来日してから１０年以上が経ってからのことであるから，仮に原告の妻が逮捕されていたとしても，原告がマオイストと疑われていることと関連していると合理的に推認することもできないと言わざるを得ない。
エ　さらに，本件難民不認定処分の当時のネパールの政治情勢は，前記認定事実のとおりであり，マオイストは，１９９６年（平成８年）から武装闘争を開始していたが，２００１年（同１３年）に国王が政権を奪取してからは，何度か政府との停戦合意を試み，２００５年（同１７年）には政党と連携して国王への抗議行動を行うようになった後，２００６年（同１８年）４月の主要７政党によるゼネストにも同調し，同年５月に発足した新政権が，同月にマオイストのテロ指定解除を行ったことを契機として新政権との和平交渉を行い，同年１１月２１日には包括的和平合意に署名するに至っているのである。そして，２００７年（同１９年）４月に発足した暫定政府には，マオイストのメンバーも入閣している。したがって，マオイストとネパール政府は，その関係が明らかに改善されつつあったとみることができる。
このような政治情勢及び本件難民不認定処分の当時においてマオイストのメンバーがそのことのみをもって身柄拘束をされたり迫害を受けたりする危険がある状態であったことをうかがわせる証拠がないことを考慮すると，当時，仮に原告がネパール政府からマオイストであると疑われていたとしても，それを理由に迫害を受ける危険があったとは到底認められないというべきである。
オ　以上のとおりであるから，ネパール政府から迫害を受けるおそれがあることを理由に原告が難民に該当する旨の原告の主張は採用できない。
(3) 　原告がマオイストから迫害を受ける危険があるとの主張（前記(1)②）について
ア　原告は，前記(1)②の点に関し，原告の居住していたアットライ近辺は，マオイスト又はその前身のコミュニストの統括地域であり，原告は，民主主義的思想によりマオイストに反対していたため，マオイストから敵視されており，暴力を振るわれたり金銭を強奪されるなどの迫害を繰り返し受けていた，原告の土地もマオイストに収奪されたなどと主張する。
そして，証拠（甲４，５，１６の２，１７から２４まで，３５，６９，乙１３，１４，１６，１７，原告本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，マオイストが一般市民に対し，強要，拉致，暴力行為，財産没収行為等を行っていたことが認められ，原告が本件難民認定の申請当初から，マオイストが村に来て食料や金を要求したりする旨を供述していたこと（乙１４）を考慮すると，原告及びその家族の周辺でも，何らかのマオイストによる強要行為があったと解するのが相当である。また，前記認定事実のとおり，本件難民認定申請がされた平成１７年８月１１日から本件難民不認定処分がされた同１９年７月９日までの間は，マオイストと政府が歩み寄りを見せ，国王政権を打破して成立した新内閣とマオイストが和平合意をし，マオイストのメンバーも入閣したという時期であり，マオイストによる武力闘争は収まりを見せていたとはいえ，証拠（甲４，５）及び弁論の全趣旨によれば，以前ほどではないものの，マオイストによる強要行為は依然として続けられている状態であったと認められる。
イ　しかし，原告が主張するこれらの事実は，具体的な日時やその態様等が明らかでなく，生命又は身体の自由の侵害又は抑圧に相当するものであると認めるに足りる証拠はない。
また，原告は，前記認定事実のとおり，本件退令処分に先立つ東京入管入国審査官による入管法２４条４号ロに該当する旨の認定に対し，口頭審理の請求権を放棄するとともに，早くネパールへ帰国したい旨供述し，難民認定申請書（乙１３）には，本国へ戻れば迫害を受ける理由は，母親に送金した金銭がマオイストに取り上げられたことでマオイストに協力したとして非難されているためであると記載され，マオイストから迫害を受けるおそれがあることについては記載がなく，平成１８年８月２４日の東京入管難民調査官による調査でも，原告が迫害を受けると考える根拠は，原告がマオイストと政府から疑われていることで，他にはないと供述して，マオイストによる迫害のおそれについて述べることはなく，また，自分のことを難民であると自覚したのは，同１７年７月２３日に親戚から電話で妻が逮捕されたことを教えられたときである旨供述していたのであって，これらの事情を総合すると，原告は，本件難民認定申請から本件難民不認定処分までの間において，マオイストによる迫害のおそれを抱いていたとは言い難い。したがって，原告が主観的にマオイストから迫害を受けるおそれを抱いていたという事情は認められないというべきである。
さらに，マオイストによる強要行為等が，特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由にするものであることを認めるに足りる証拠もない。
ウ　そうすると，マオイストによる強要行為等が，入管法上の難民の要件を満たすようなものであるとは認められない。
エ　もっとも，前記アのようなマオイストによる強要行為等を経験し，また家族などからそのような経験を聞いていた原告が，当時，ネパールに帰国すれば，またマオイストから強要行為などを受けるのではないかとのおそれを抱いていたということもある程度は理解できるところであるが，仮にそうであったとしても，原告の主張する迫害の主体はあくまでもマオイストであって，ネパール政府ではない。このような場合に，難民条約１条Ａ(2)にいう「国籍国の保護を受けることができない」ということができるというためには，「国籍国の当局により故意に容認され，又は当局が効果的な保護を与えることを拒否し，若しくはできないとき」に限られると解するのが相当であることは既に判示したとおりである。そして，前記認定事実によると，本件難民不認定処分の当時，ネパール政府は，マオイストとの和平交渉の中でマオイストによる人民政府の解体や国連へのマオイストの武器管理の監視を行うこと等を合意するなどしており，殊更マオイストによる強要行為等を放置していた状況を認めることはできない。この点，甲６９には，原告の親族がマオイストに殺害されたり，原告の親族に対するマオイストの脅迫行為があったことを地元警察に通報しても，非協力的であった旨が記載されているが，これだけをもって，ネパール政府がマオイストによる強要行為等を放置していたなどということもできない。
したがって，ネパール政府がマオイストによる強要行為等を「故意に容認し，又は効果的な保護を与えることを拒否し，若しくはできない」ということはできないから，本件難民不認定処分の時点において，原告がネパールに帰国したとしても，ネパール政府の保護を受けることができない状況にあったとは認められないというべきである。
(4) 　なお，原告は，本件忠告文書により国民民主青年党からいくつかの政党が原告の生活や生命に対して脅威を与えていると知らされ，本件手紙により原告の叔父もマオイストは危険であるから帰国しないように勧めていることも，原告が本国に帰国した場合，迫害を受ける危険性があることの裏付けである旨の主張をする。
しかし，本件忠告文書には，ネパールのいくつかの政党が原告及び原告の家族に対して嫌悪感を抱き，原告の家族の生活や生命に対して脅威を与えていること，ネパール政府も原告の捜査を行っていることが記載されているが，その政党の中にマオイストが含まれているのかは不明であるし，国民民主青年党がそのような情報を得た経緯等も全く不明である。また，本件忠告文書は，２００５年１１月付けのものであるが，原告は，平成１８年（２００６年）８月２４日の東京入管難民調査官による調査の際には，これを提出しておらず，その入手の経緯等も不明である。したがって，本件忠告文書が，原告が迫害を受ける危険性を裏付けるものとは認められない。
また，本件手紙も，ネパールの政情や治安が不安定であることを一般的に記載した上で，原告に帰国しないことを勧めているものにすぎず，原告が迫害を受ける危険性を示すものとは認められない。
(5) 　以上のとおりであり，原告の難民認定該当性に関する主張は，いずれも失当というべきであり，そればかりか，①原告の来日目的は働いてお金を稼ぐことであり，妻や母に継続的に送金してきたこと，②原告は，本邦に入国後平成１７年５月２２日に逮捕されるまでの約１０年半の間，特に合理的な理由なく，法務大臣，日本以外の国又は国際機関に対し，難民認定申請をするなど何ら保護を求めていないことなどを総合して考慮すると，原告が本邦における在留を希望する理由は，主として日本において稼働を継続することにあるということができ，原告がその所属する特定の社会的集団や政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるということはできず，本件難民不認定処分当時，入管法に規定する難民に該当していたということはできないものである。そして，本件難民不認定処分も，原告について難民該当性を認めることができないと判断したものであるから，難民該当性の判断において適法であるということができる。
４　本件難民不認定処分の適法性について
前記３のとおり，本件難民不認定処分の当時，原告に難民該当性を認めることはできず，他に本件難民不認定処分に違法な点はうかがわれないので，本件難民不認定処分は，適法であるというべきである。
５　本件在特不許可処分の適法性について
原告は，原告が入管法上の難民に該当することを理由として本件在特不許可処分が違法である旨主張するところ，前記３のとおり，原告に難民該当性を認めることはできず，他に本件在特不許可処分に違法な点はうかがわれないので，本件在特不許可処分は，適法であるというべきである。
６　本件退令処分の適法性について
前提事実(3)イのとおり，原告は，東京入管入国審査官による原告が入管法２４条４号ロに該当し，かつ，出国命令対象者に該当しない旨の認定に対して，口頭審理の請求権を放棄したのであるところ，退去強制手続において，外国人が口頭審理の請求権を放棄し，入国審査官の認定に服したときは，主任審査官は速やかに退去強制令書を発付しなければならないのであるところ（入管法４７条５項），東京入管主任審査官は，原告が口頭審理の請求をしない旨を記載した文書に署名したことを受け，本件退令処分をしたのであるから，本件退令処分は適法であるというべきである。
なお，原告は，本件退令処分は，原告の難民該当性を考慮せずにした法務大臣の入管法４９条３項に基づく裁決が違法であり，かつ，ノンルフールマンの原則に違反するもので無効であることを前提として，本件退令処分が違法かつ無効であると主張するが，上記のとおり，原告は口頭審理の請求権を放棄しているから，法務大臣による裁決もされていないのであって，原告の上記主張はその前提において失当である。
第４　結論
よって，原告の請求はいずれも理由がないからこれらを棄却することとし，訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　杉原則彦　裁判官　角谷昌毅　裁判官　澤村智子）

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■選挙の種類一覧
選挙①【衆議院議員総選挙】に向けた、政治活動ポスター貼り(掲示交渉代行)
選挙②【参議院議員通常選挙】に向けた、政治活動ポスター貼り(掲示交渉代行)
選挙③【一般選挙(地方選挙)】に向けた、政治活動ポスター貼り(掲示交渉代行)
選挙④【特別選挙(国政選挙|地方選挙)】に向けた、政治活動ポスター貼り(掲示交渉代行)

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政治と選挙Q＆A「国政政党地域政党二連(三連)ポスター」に関する裁判例(16)平成22年 9月17日　東京地裁　平２１（行ウ）２２６号　難民の認定をしない処分取消等請求事件

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