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「選挙妨害ポスター」に関する裁判例(20)平成19年12月26日　東京地裁　平１９（行ウ）１７１号　退去強制令書発付処分取消請求事件

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「選挙妨害ポスター」に関する裁判例(20)平成19年12月26日　東京地裁　平１９（行ウ）１７１号　退去強制令書発付処分取消請求事件

裁判年月日　平成19年12月26日　裁判所名　東京地裁　裁判区分　判決
事件番号　平１９（行ウ）１７１号
事件名　退去強制令書発付処分取消請求事件
裁判結果　請求棄却　文献番号　2007WLJPCA12268044

要旨
◆アフガニスタン国籍の原告が、難民不認定処分及び在留特別許可をしない処分を受け、また不法入国に該当すると認定され、それに対する異議に理由がない旨の裁決及び退去強制令書発付処分を受けたため、在留特別許可をしない処分及び退去強制令書発付処分の取消しを求めたところ、在留特別許可をしない処分をした当時、母国政府は治安の改善に務めるとともに、避難民帰還等に積極的かつ具体的に務めており、大局的には国内秩序は回復に向かっていることが認められ、原告がかつてＰＤＰＡの党員であったことやＫｈＡＤに所属していたことを理由にタリバンの残党や母国政府から迫害を受けるおそれはないこと等から、請求を棄却した事例

参照条文
出入国管理及び難民認定法２条３号の２
出入国管理及び難民認定法２４条１号
出入国管理及び難民認定法６１条の２（平１６法７３改正前）
難民の地位に関する条約１条
難民の地位に関する議定書１条

埼玉県蕨市〈以下省略〉
原告Ｘ
訴訟代理人弁護士岩井信
被告国
代表者法務大臣鳩山邦夫
処分行政庁東京入国管理局長高山泰
処分行政庁東京入国管理局主任審査官小嶋規昭
指定代理人遠藤伸子
渡邉裕之
廣川一己
壽茂
西川義昭
出澤洋司
小澤裕之
山本友美
江田明典
桐野裕一

主文

１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。

事実及び理由

第１　請求
１　東京入国管理局長が原告に対して平成１８年９月１４日付けでした出入国管理及び難民認定法６１条の２の２第２項による在留特別許可をしない旨の処分を取り消す。
２　東京入国管理局主任審査官が原告に対して平成１８年９月１４日付けでした退去強制令書発付処分を取り消す。
第２　事案の概要
１　事案の骨子
本件は，アフガニスタン（なお，時期及び支配勢力により，同国の国名は複数のものがあるが，本判決では，いずれも単に「アフガニスタン」と表記する。）の国籍を有する男性である原告が，平成１６年法律第７３号による改正前の出入国管理及び難民認定法（以下「改正前入管法」といい，同改正後のものを「入管法」という。）６１条の２第１項に基づき難民の認定を申請したところ，法務大臣から難民の認定をしない旨の処分を受け，改正前入管法６１条の２の４に基づく原告の異議の申出についても法務大臣から理由がない旨の決定を受け，さらに，法務大臣から権限の委任を受けた東京入国管理局長（以下「東京入管局長」という。）から入管法６１条の２の２第２項による在留特別許可をしない処分（以下「本件在特不許可処分」という。）を受けたため，①原告は難民の地位に関する条約（以下「難民条約」という。）上の「難民」に該当するから，原告を迫害のおそれのあるアフガニスタンに強制送還することは，ノン・ルフールマン原則に反し，裁量権の逸脱又は濫用の違法がある，②仮に原告が「難民」と認められないとしても，政情不安が著しく極めて治安の悪いアフガニスタンに原告を強制送還することは人道に反し著しく不当であるから，裁量権の逸脱又は濫用の違法があると主張して，本件在特不許可処分の取消しを求めるとともに，東京入国管理局（以下「東京入管」という。）入国審査官から入管法２４条１号（不法入国）に該当する旨の認定を受け，次いで，東京入管特別審理官から同認定に誤りがない旨の判定を受け，さらに，東京入管局長から改正前入管法４９条１項に基づく異議の申出には理由がない旨の裁決を受け，東京入管主任審査官から退去強制令書発付処分（以下「本件退令処分」という。）を受けたため，上記①及び②と同様の違法事由を主張して，本件退令処分の取消しを求める事案である。
２　前提事実
本件の前提となる事実は，次のとおりである。いずれも，証拠及び弁論の全趣旨等により認めることのできる事実であり，括弧内に認定根拠を付記している。
(1) 　原告の身分事項並びに入国及び在留状況
ア　原告は，昭和○年（○○○○年）○月○日，アフガニスタンにおいて出生したアフガニスタン国籍を有する外国人の男性である。（乙２，３，７等）
イ　原告は，平成１３年１０月９日，大韓民国の港名不詳の港から船籍及び船名不詳の船舶により大阪港又は堺港に到着し，有効な旅券等を所持せずに，本邦に不法入国した旨供述している。（甲１，乙３，１１，１８の３及び５）
ウ　原告は，埼玉県さいたま市の市長に対して外国人登録法３条１項に基づく新規登録申請をし，平成１４年３月２６日，外国人登録証明書の交付を受けた。（乙２）
(2) 　原告の退去強制手続
ア　東京入管入国警備官は，平成１３年１１月５日付け通報書により原告が退去強制容疑者であるとの通報を受けて違反調査を開始し，同１５年２月１９日，原告が入管法２４条１号に該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして，東京入管主任審査官から収容令書の発付を受け，同月２４日，同令書を執行した上，同日，原告を入管法２４条１号該当容疑者として東京入管入国審査官に引き渡した。（乙１，５，６）
イ　東京入管入国審査官は，平成１５年２月２４日，原告について違反審査を実施し，同日，原告が入管法２４条１号（不法入国）に該当する旨の認定を行い，原告にこれを通知した。原告は，同日，東京入管特別審理官による口頭審理を請求した。（乙７から９まで）
ウ　東京入管主任審査官は，同日，原告を仮放免した。（乙１０）
エ　東京入管特別審理官は，平成１８年６月１６日，原告について口頭審理を行い，その結果，同日，東京入管入国審査官の認定は誤りがない旨判定し，原告にこれを通知した。原告は，この判定について，同日，法務大臣に異議の申出をした。（甲９，乙１１から１３まで）
オ　東京入管局長は，平成１８年８月１７日，原告の前記エの異議申出について理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をした。本件裁決の通知を受けた東京入管主任審査官は，原告に対し，同年９月１４日，本件裁決を通知するとともに，退去強制令書（以下「本件令書」という。）を発付する本件退令処分をした。（甲１１，乙１４，１５，１７）
カ　東京入管入国警備官は，平成１８年９月１４日，本件令書を執行して，原告を東京入管収容場に収容した。（乙１７）
キ　東京入管主任審査官は，平成１８年９月１４日，原告を仮放免した。（乙１７）
(3) 　原告の難民認定申請手続及び難民不認定処分等に係る行政訴訟の経緯
ア　原告は，平成１３年１１月５日，東京入管において，法務大臣に対し，宗教及び政治的意見を理由とする迫害を受けるおそれがあるとして，難民の認定の申請（以下「本件難民認定申請」という。）をした。（甲２，乙１８の１）
イ　東京入管難民調査官は，平成１３年１１月１９日，同月３０日，平成１４年１月１１日，同年２月２２日及び同月２６日，本件難民認定申請について，通訳人を介し，原告から事情を聴取する調査をした。（乙１８の２から６まで）
ウ　法務大臣は，平成１４年１０月１日付けで，本件難民認定申請について難民の認定をしない旨の処分（以下「本件難民不認定処分」という。）をし，同月１６日，これを原告に告知した。原告は，法務大臣に対し，同日，本件難民不認定処分について，異議の申出（以下「本件難民異議の申出」という。）をした。（甲３，４，乙１８の７及び８，１９の１）
なお，本件難民不認定処分の通知書に付記された処分の理由は，「あなたの『政治的意見』を理由とした迫害を受けるおそれがあるという申立ては証明されず，難民の地位に関する条約第１条Ａ(2)及び難民の地位に関する議定書第１条２に規定する『政治的意見』を理由として迫害を受けるおそれは認められないので，同条約及び同議定書にいう難民とは認められません。」というものであった。（乙１８の７）
エ　東京入管難民調査官は，平成１５年１月２８日，本件難民異議の申出について，通訳人を介し，原告から事情を聴取する調査をした。（乙１９の２）
オ　法務大臣は，平成１５年３月２０日付けで，本件難民異議の申出には理由がない旨の決定（以下「本件決定」という。）をし，同年４月１８日，これを原告に告知した。（甲５，乙１９の３及び４）
なお，本件決定の通知書に付記された決定の理由は，「貴殿の難民認定申請につき再検討しても，難民の認定をしないとした原処分の判断に誤りは認められず，他に，貴殿が難民条約上の難民に該当することを認定するに足りるいかなる資料も見出し得なかった。」というものであった。（乙１９の３）
カ　原告は，平成１５年６月１９日，東京地方裁判所に本件難民不認定処分及び本件決定の取消しを求める訴えを提起した（同裁判所同年（行ウ）第３７５号難民の認定をしない処分取消等請求事件。以下「本件難民不認定処分取消訴訟」という。）。（乙２０の１）
キ　東京地方裁判所は，平成１７年１１月１１日，本件難民不認定処分取消訴訟において，原告の請求をいずれも棄却する旨の判決を言い渡した。（甲６）
ク　これに対し，原告が控訴したところ，東京高等裁判所は，平成１８年５月３１日，本件控訴を棄却する旨の判決を言い渡した（同裁判所同１７年（行コ）第３１８号難民の認定をしない処分取消等請求控訴事件）。（甲７）
ケ　原告は，平成１８年６月１４日付け書面により，最高裁判所に，前記クの控訴審判決に係る上告受理申立てをした。（乙２０の３）
コ　法務大臣から権限の委任を受けた東京入管局長は，平成１８年９月１４日，原告に対し，入管法６１条の２の２第２項による本件在特不許可処分をし，同日，その旨を原告に通知した。（甲１０，乙１６）
サ　最高裁判所は，平成１９年２月１日，前記ケの上告受理申立て事件（平成１８年（行ヒ）第２６１号）において，本件を上告審として受理しない旨の決定をした。（甲８）
３　争点
(1) 　本件在特不許可処分の違法性
ア　争点１―難民該当性
原告が難民条約上の「難民」，具体的には，本件在特不許可処分がされた平成１８年９月１４日当時，「宗教」，「政治的意見」又は「特定の社会的集団の構成員であること」を理由に，アフガニスタン政府やタリバンの残党から迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者に該当するにもかかわらず，この点を考慮せずにされた本件在特不許可処分は，裁量権の逸脱又は濫用があり，違法であるということができるか。
イ　争点２―強制送還の著しい不当性
原告をアフガニスタンに強制送還することは，人道に反し著しく不当であるから，強制送還に直結する本件在特不許可処分は，裁量権の逸脱又は濫用があり，違法であるということができるか。
(2) 　争点３―本件退令処分の違法性
本件退令処分は，①原告が難民に該当すること，②原告のアフガニスタンへの強制送還が人道に反し著しく不当であること，又は，③上記①若しくは②の理由で違法であり，取り消されるべき本件在特不許可処分を前提とするものであることから，違法であるということができるか。
４　争点に関する当事者の主張の要旨
(1) 　争点１（難民該当性）について
（原告の主張）
ア　原告に対する迫害のおそれ
（ア）　原告は，平成２年（１９９０年）ころ，兄Ａ（以下「兄」という。）の友人であったＢから勧められて，アフガニスタン人民民主党（以下「ＰＤＰＡ」という。）ハルク派に入党し，当時のナジブラ共産主義政権下の国家諜報機関（以下「ＫｈＡＤ」という。）に所属して諜報活動に従事するようになった。
Ｂは，ＫｈＡＤの約３０の支部のうち，原告の居住地にあったパクティア支部のリーダー格であった。兄も，Ｂの影響でＰＤＰＡに入党し，既に当時のナジブラ政権下でＰＤＰＡハルク派関係者の多い軍隊に入隊していた。
原告は，父がＰＤＰＡの初期からのメンバーであることや兄が軍隊に所属していたことから，ＫｈＡＤの適任者として勧誘された。特に，原告の生まれたパクティア州は，アフガニスタンにおける重要地域であり，反共産主義のイスラム急進派が多くいることで知られており，ナジブラ政権はこの地域の諜報活動を強化しようとしていた。
原告は，党からは党員証を受け，政府からは月給の支給を受けて働いた。原告は，パクティア州の中でもガルデス地区を担当して，上司にイスラム勢力の情報を上げていた。原告は，ナジブラ政権が崩壊する平成４年（１９９２年）ころまでＫｈＡＤで働いた。
（イ）　ナジブラ政権の崩壊後，ムジャヒディーン（イスラム聖戦士）の連合政権となった。ナジブラ元大統領は殺害されたが，それは，同大統領こそ秘密情報組織であるＫｈＡＤの元長官であり，アフガニスタンの民衆にとって憎悪と復しゅうの対象であったからである。ナジブラ政権下では，ムジャヒディーンに所属する者を始めとして多数の者が殺害されていたため，被害者の遺族にとってはナジブラ政権関係者を許すことは決してできないものであった。
原告は，ＫｈＡＤに勤務していたことを隠し，当初は，父の農業を手伝い，その後は自動車販売業を手がけるようになった。
（ウ）　平成８年（１９９６年）ころ，タリバンが政権を掌握し，ナジブラ政権に関与していた者は，いずれも無神論者か反イスラム教者であると指弾，追及され，背教者としてイスラム法によって死刑が下されたり，タリバンによって逮捕，拘禁されたり，殺害されたりした。
兄も，平成１２年（２０００年）ころ，パクティア州で，タリバンによって逮捕され，その後１箇月間拘禁された。地域の有力者Ｃが身元保証人になり，最終的に兄は釈放された。しかし，兄がその後アフガニスタンを去ってイギリスに逃れたため，Ｃにタリバンが連絡をしてきたと原告は聞いており，Ｃのその後の安否は分からない。
（エ）　原告は，兄の逮捕後，タリバンによるバーミヤンの仏像破壊の計画を知った。原告は，世界最大の仏像で，アフガニスタンの誇る歴史上の遺跡を破壊するなど暴挙であり，これ以上黙ってタリバンの言いなりになっていては，すべてが破壊されてしまうと思っていたところ，ＰＤＰＡハルク派を中心に，昔の関係者たちが仏像の破壊を阻止するための会議を開くことを伝え聞いた。こうして，パクティア州で，バーミヤンの仏像を守るための秘密の会合が開かれ，原告もこれに参加した。会合では，公然とデモをして，バーミヤンの仏像が破壊されようとしていることを広く民衆に知らせることによって，タリバンも抑えきれない運動を広げ，仏像の破壊を阻止するという計画が立てられた。
原告は，計画の危険性は認識していたが，タリバン政権下での隠れた生活をこれ以上続けることには我慢ができなかった上，自己犠牲は成功への道と信じていたので，これに参加した。しかし，会合の参加者の中にタリバンに通じていた者があり，タリバン側に情報が漏れて，デモの直前に４０人を超えるメンバーが逮捕された。逮捕者の中には，原告の知人や従兄弟が含まれていたが，その後の消息は分かっていない。
（オ）　中古車販売の同業者で原告の友人であるＤは，イスラム教のモスクに他の逮捕状と並んで原告の逮捕状も貼ってあったとして，原告のためその逮捕状を取ってきてくれた。その逮捕状には，原告がナジブラ政権下でＰＤＰＡハルク派やＫｈＡＤにおいて活動していたことが書かれていた。原告は，この逮捕状に驚き，このままではタリバン政権に逮捕されるだけではなく，この逮捕状を読んだ地元住民からも襲われると感じて，各地を転々として，半年間逃げ続けた。
ナジブラ政権に反感を持っているグループは至る所にいるため，安全な場所はなかった。原告が逃走中に，原告が中古車販売のために持っていた車やパクティア州にあった原告の自宅が焼かれたことも聞いた。そこで，原告は，当時政権を掌握していたタリバンによる迫害という身の危険を感じて，アフガニスタンを脱出した。
（カ）　タリバン政権は平成１３年１２月に崩壊したが，その後も，また，本件在特不許可処分がされた同１８年９月１４日当時も，いまだアフガニスタンの政情は不安定であり，かつ，原告の出身地パクティア州では首相任命知事に反旗を翻している状況であり，民族抗争が未だ進行中であって治安が悪く，中央政府による安全の保障があるとは到底言い難い。日本国外務省の発する最新のアフガニスタンに関する情報によると，原告を迫害するおそれがあるタリバン等のテロ集団は，依然として根強い勢力を保ち，同年の７月までのテロ事件は，議会選挙が実施された同１７年と比べても増加している状況にあるとされている。そして，本件訴えを提起した同１９年３月時点でも毎日のように，アフガニスタン全土においてテロ等の事件が発生しており，タリバンが勢いを盛り返し，治安は悪化しているということができる。
（キ）　難民該当性のまとめ
アフガニスタンにおいては，旧共産主義政権関与者は憎悪と復しゅうの対象となっているところ，原告は，アフガニスタンにおいて，共産主義政権下にＰＤＰＡの党員となり，ナジブラ政権下の諜報機関ＫｈＡＤに所属して諜報活動をしていた上，バーミヤンの仏像破壊阻止運動に関与し，タリバン政権から逮捕状が出されたことなどから，タリバン政権からの迫害をおそれてアフガニスタンを出国した者である。そして，タリバン政権が崩壊した現在でも，アフガニスタンの政情は不安定であり，かつ，原告の出身地パクティア州を含むアフガニスタン全土においてテロ等の事件が頻発し，治安が悪化している状況にあるから，本件難民認定申請時点はもちろん，本件在特不許可処分当時も，原告は，アフガニスタンに送還されれば，タリバンの残党やアフガニスタン政府により，拷問等を始め生命及び身体に対する迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有しているということができるから，難民条約上の「難民」に該当するというべきである。
イ　本件在特不許可処分の違法性
難民条約上の「難民」を本国に送還すれば，ノン・ルフールマン原則を定めた難民条約３３条１項及びこれを受けた入管法５３条３項に違反することは明らかである。それにもかかわらず，本件において，東京入管局長が原告が難民条約上の「難民」であることを考慮することなく本件在特不許可処分をしたのであるから，本件在特不許可処分は，東京入管局長に付与された裁量権の範囲を逸脱した違法なものというべきである。
（被告の主張）
ア　本件難民不認定処分時の平成１４年１０月当時，原告に難民該当性が認められないことは，本件難民不認定処分取消訴訟における東京地方裁判所同１７年１１月１１日判決及びその控訴審である東京高裁判所同１８年５月３１日判決がいずれも正当に判示しているところである。なお，上記東京高裁判決は，最高裁判所が同１９年２月１日に不受理決定をしたことにより確定している。
イ　そして，以下の本件在特不許可処分時である平成１８年９月１４日前後のアフガニスタンの状況からすると，アフガニスタン政府は，我が国を始めとする国際社会の援助や協力の下，本件難民認定申請時ないし本件難民不認定処分時以上に，治安の改善，避難民の帰還等に積極的かつ具体的に務めているということができる。
（ア）　平成１８年（２００６年），ロンドンでアフガニスタン復興に関する国際会議が開催され，日本を始め６０箇国を超える国から外相レベルでの参加があり，国際社会が一致して今後ともアフガニスタンの復興支援にコミットしていくことが確認された。
（イ）　アフガニスタン政府より，今後５年間の「国家開発戦略」が提示されたほか，国際社会とアフガニスタン政府との間での援助枠組みについて合意した「アフガニスタン・コンパクト」が承認され，各国より表明のあった国際援助額は，１０５億ドルとなった。日本国政府は，平和で民主的で繁栄するアフガニスタンとなるべく最大限の支援を行う決意を述べ，今後，４．５億ドルの支援を実施することを表明した。
（ウ）　平成１８年（２００６年）７月４日，カルザイ・アフガニスタン大統領（以下「カルザイ大統領」という。）が，同大統領が大統領選挙を経て就任してから，また，アフガニスタンの国家統治機構整備が完了し，民主的で正当性を備えた自立国家となってから初めての来日を果たし，アフガニスタンの「平和の定着」に関する第２回東京会議に出席して，日本国政府要人との会談において，約１０億ドルに上るこれまでの日本による復興支援，インド洋上での海上自衛隊による補給活動を通じた「テロとの闘い」への貢献等に係る繰り返しの謝意，同国が引き続き復興のために努力していく決意，元兵士の武装解除，動員解除及び社会復帰完了における日本の果たした役割に対する謝意並びに今後の課題である非合法武装集団の解体実施に向けた強い決意を表明した。
（エ）　平成１８年（２００６年）１１月１８日及び１９日，インドでアフガニスタン地域経済協力会議第２回会合が開催されたところ，同会議においては，同１７年（２００５年）１２月に南アジアと中央アジアの十字路に位置するアフガニスタンの経済開発が地域全体の開発に重要であるとのカルザイ大統領の強い意志を受けてアフガニスタンで開催された第１回会合で採択されたカブール宣言のフォローアップとして，４つの分野（電力とエネルギー，貿易と輸送，投資，農業）における協力強化のための方策を検討するためにＧ８，国連，国際金融機関，アフガニスタン近隣諸国，地域機構（ＥＵ，ＳＡＡＲＣ）等合計３０の国及び機関が参加し，地域経済協力が地域経済全体の開発に向けて中心的な役割を果たすことを確認するとともに，会議参加国が地域経済協力を実施するための環境作りや，地域に裨益(ひえき)する具体的なプロジェクトの実施（送電線整備，再生可能資源の共同管理，ガスパイプライン建設，規制緩和，輸送路整備，農業）を行っていくことが確認された上，会議終了後にニューデリー宣言が採択された。
（オ）　平成１８年（２００６年）１１月２０日，関口外務大臣政務官は，安倍総理大臣特使としてアフガニスタンを訪問してカルザイ大統領と会談し，同月１６日に発生したアフガニスタン西部のバドギス県における洪水被害に対し，日本政府として約２０００万円相当の緊急援助物資を供与する決定をしたことを伝えたほか，日本は，約１１億ドルのＯＤＡ，海上自衛隊によるインド洋における海上阻止活動への支援等で，アフガニスタンの復興努力を支援してきたが，今般，カルザイ大統領の要請をも踏まえ，テロ対策特別措置法の１年間の期限延長を決定したことから，日本の国際社会における「テロとの闘い」に対する姿勢は安倍政権になっても変わりがなく，今後もアフガニスタンへの支援は揺るがないものである旨直接伝えるために訪問したなどと述べた。
（カ）　平成１９年（２００７年）２月１日，本邦訪問中のモハメド・ダウド・アフガニスタン内務省麻薬担当副大臣は，浅野外務副大臣との会談において，同外務副大臣によるアフガニスタンに対する日本政府の支援表明について，「テロの動向については，パキスタンとの国境沿いが問題であることが国際社会で共有されつつある。麻薬問題については，アヘンの生産量が急増していることが国際社会の懸念を生んでいるが，アヘンの生産の７５％は，治安が悪化しているパキスタン国境の５つの県に集中している。大部分の地域では成果が出ていることを強調したい。アフガニスタン国民の９割以上が麻薬に手を染めることに反対している。問題は貧しい農民達が麻薬に代わる生計手段を見いだせないことであり，この点，タイで行われてきている取組を参考にしたい。テロの問題と麻薬の問題は密接な関係にある。日本にもこの分野における更なる支援・協力をお願いしたい。」などと述べた。
（キ）　平成１９年（２００７年）２月１３日，来日中のマスーム・スタナクザイ・アフガニスタン大統領顧問は，浅野外務副大臣との会談において，「これまでの日本からの支援に感謝申し上げる。アフガニスタンの復興は同１４年（２００２年）１月の東京会議で開始されており，これまでのアフガニスタンの国造りは日本からの協力の賜である。治安分野では，元兵士の武装解除，動員解除及び社会復帰（以下「ＤＤＲ」という。）並びに非合法武装集団の解体（以下「ＤＩＡＧ」という。），インド洋における海上自衛隊の補給活動を通じた支援に感謝している。治安問題は，アフガニスタン政府の最優先課題であり，国軍や警察といった治安機関の再建に努めてきたが，日本が主導したＤＤＲの成功なしには国軍や警察の再建もあり得なかった。ＤＤＲは同１８年（２００６年）６月に完了したが，アフガニスタンには依然として多くの非合法武装集団が残っており，アフガニスタン政府は，国民からの強い要望を受け，確固たる決意をもってＤＩＡＧに取り組んでいる。」などと述べた。
（ク）　平成１９年（２００７年）２月１５日，マスーム・スタナクザイ・アフガニスタン大統領顧問は，麻生外務大臣と会談し，「アフガニスタンの安定化のためにはパキスタンの協力が不可欠であるとの認識が今日，国際社会に共有されており，パキスタンに圧力がかかっている。日本のパキスタンへの働きかけを評価している。アフガニスタンは交通の要路に位置しており，我が国の経済発展には周辺諸国との地域経済協力が重要である。日本の地域経済協力への貢献を評価している。」などと述べた。
ウ　上記イのとおり本件在特不許可処分時においてアフガニスタン政府が治安の改善，避難民の帰還等に積極的かつ具体的に務めている状況等に照らすと，本件難民不認定処分がされた平成１４年１０月当時において難民該当性が認められない原告に，本件在特不許可処分がされた同１８年９月１４日当時において難民該当性が認められないことは明らかである。
したがって，原告が難民であることを理由に本件在特不許可処分が違法であるとする原告の主張は，失当である。
(2) 　争点２（強制送還の著しい不当性）について
（原告の主張）
ア（ア）　入管法６１条の２の２第２項に基づく在留特別許可において考慮すべき事情は，同法５０条１項に規定する在留特別許可を判断する際に考慮すべき事情と同趣旨であり，同項は，「前条第３項の裁決に当たって」と規定しているので，同法４９条３項の裁決とは，同条１項に基づく退去強制手続における異議の申出に対するものである。そして，同項に定める異議の申出の理由は，出入国管理及び難民認定法施行規則（以下「入管法施行規則」という。）４２条が，①明白な審査手続の法令違背（１号），②法令適用の誤り（２号），③事実誤認（３号），④「退去強制が著しく不当であること」（４号）の４つを定めている。したがって，同条４号により，退去強制が著しく不当である場合には在留特別許可がされるということが入管法上想定されているということができる。
（イ）　ところで，内戦，戦争，飢餓，災害等の本人に帰責性がない理由によって，本人自身の都合ではなく，本国から命からがら逃れてきた者を，極めて限定された難民条約上の「難民」の定義に該当しないことから，無慈悲にも本国の安全を確認し，確保しないまま強制送還することは，非人道的な正義にもとる退去強制であって，入管法施行規則４２条４号にいう「退去強制が著しく不当である」場合に該当するというべきである。この点，入管法５０条１項３号が「人身取引等により他人の支配下に置かれて本邦に在留するものであるとき」は在留を特別に許可することができるとしているのも，本人に帰責性がない理由による場合を例示的に列挙したものと解することができる。なお，入管法５０条１項の規定は，難民認定申請をした在留未取得外国人に対して第５章に規定する退去強制の手続については，適用しないとされている（入管法６１条の２の６第４項）が，難民認定申請者に対する在留特別許可の許否について，通常の退去強制手続の中ではなく，難民認定手続の中で併せて判断することに法制度化された理由は，難民認定申請者について難民認定手続の進行中に別個独立した退去強制手続で収容等の手続が進むことが人権上大きな問題となっていたことに加え，難民認定申請者が，日本国政府によって難民条約上の難民とは認められなかった場合であっても，内戦，戦争，飢餓，災害等の理由によって本人自身の都合ではなく逃れてきた者であるときには，これを無慈悲にも安全を確保しないまま送還することが非人道的な退去強制に該当し，入管法施行規則４２条４号にいう「退去強制が著しく不当である」場合に該当するということができることがあるため，慎重に検討されなければならないからであると解される。
（ウ）　したがって，内戦，戦争，飢餓，災害等の本人に帰責性がない理由によって本国から命からがら逃れてきた者を，特定の個人に対する迫害が明白でないからといって，客観的に本国の安全を確認しないまま強制送還することは，非人道的な退去強制というべきであって，入管法施行規則４２条４号にいう「退去強制が著しく不当であること」に該当するというべきであるにもかかわらず，この点を考慮しない在特不許可処分がされたときには，当該在特不許可処分は，裁量権の逸脱又は濫用であり，違法というべきである。
イ　本件において，原告は，平成１３年１０月９日，有効な旅券を所持しないまま日本国政府の保護を求めて本邦に入国し，同年１１月５日には，東京入管において本件難民認定申請をした。
原告は，アフガニスタン空爆の直前ともいうべき時期，すなわち，客観的には，アフガニスタンにおける内戦が激化する中で国外に脱出したものであり，正に，命からがら母国を脱出し，日本国政府に保護を求めてきたのである。だからこそ，原告は，有効な旅券を所持しないにもかかわらず，不法就労をすることもせず，すぐに東京入管に出頭し，本件難民認定申請をしたのである。
本件在特不許可処分がされた平成１８年９月１４日当時，タリバン政権が崩壊して５年も経つのに，いまだ，アフガニスタンは政情及び治安状況が極めて不安定であり，駐留外国軍が治安維持に当たり，その駐留外国軍も更に増派を余儀なくされ，現政権が十分に市民の安全を保障することができない状況にあり，本質的かつ永続的な治安状況の安定的変化は全くない。市民が駐留軍による軍事作戦や空爆，タリバンによる攻撃などに巻き込まれて死亡する事例が相次いでいる。このことは，前記争点１（原告の主張）ア（カ）の日本国外務省の発するアフガニスタンに関する情報からみても明らかである。日本国外務省は，アフガニスタンについて「極めて厳しい状況」であり，「世界でも極めて治安が悪く，危険な国」と認め，首都カブール，ジャララバード，ヘラート，マザリ・シャリフ，バーミアンについて，「渡航の延期」を勧告し，原告の出身地であるパクティア州を含む，同都市以外のアフガニスタン全土について「退避勧告」を発している。
このような治安の悪いアフガニスタンに，迫害のおそれを有しているとして怯え，帰国することを畏れている原告を，本人の意思に反して強制送還することは，正に人道に反し，「著しく不当である」（入管法施行規則４２条４号）というべきである。
現に，原告の兄や従兄弟Ｅは，原告と同様アフガニスタンを逃れてイギリスに渡ったところ，イギリス政府から難民認定こそ受けることができなかったが，在留資格を得て，現在もイギリスで保護されて生活している。原告は，兄及び従兄弟がイギリスでこのように保護を受けている事実を本件在特不許可処分がされる前に入管職員に対し説明をして，資料も提出した。
ウ　以上のとおりであり，原告をアフガニスタンに強制送還することは人道に反し著しく不当であるにもかかわらず，この点を看過してされた本件在特不許可処分は，裁量権の逸脱又は濫用であり，違法である。
（被告の主張）
本件在特不許可処分がされた平成１８年９月１４日当時のアフガニスタンの状況は，前記争点１（被告の主張）のイのとおりであり，アフガニスタン政権は，我が国を始めとする国際社会の援助や協力の下，治安の改善，避難民の帰還等に積極的かつ具体的に務めているということができる。そうすると，本件在特不許可処分当時，原告をアフガニスタンに強制送還した場合に，原告が非人道的な取扱いを受けるとはおよそ認められない。
したがって，原告をアフガニスタンに強制送還することが人道に反し著しく不当であるなどということはできないというべきであり，原告の主張は，失当である。
(3) 　争点３（本件退令処分の違法性）
（原告の主張）
ア　原告が難民条約上の「難民」に該当することは，前記争点１（原告の主張）のとおりである。したがって，本件退令処分は，原告が迫害を受けるおそれのあるアフガニスタンを送還先とする点において，ノン・ルフールマン原則を定めた入管法５３条３項に反し違法である。
イ　原告をアフガニスタンに送還することが人道に反し著しく不当であることは，前記争点２（原告の主張）のとおりである。したがって，本件退令処分は，正に，人道に反する強制送還を現実のものにしようとする点において，違法である。
ウ　本件在特不許可処分が違法なものとして取り消されるべきであるのは，前記争点１及び前記争点２の各（原告の主張）のとおりである。したがって，違法であり取り消されるべきである本件在特不許可処分を前提として行われた本件退令処分もまた違法である。
（被告の主張）
ア　本件裁決において判断されたのは，原告が入管法２４条所定の退去強制事由に該当するかどうかに係る特別審理官の判定に対する原告の異議申出に理由があるか否かのみであるところ，原告は，本邦に不法入国したものであり，同条１号所定の退去強制事由に該当し，法律上当然に退去強制されるべき外国人に当たることが明らかである。したがって，本件裁決は適法である。
そして，退去強制手続において，主任審査官は，法務大臣から異議の申出は理由がないとの裁決をした旨の通知を受けた場合，速やかに退去強制令書を発付しなければならないのであって（入管法４９条６項），主任審査官は，退去強制令書を発付するにつき裁量の余地は全くないから，上記のとおり本件裁決が適法であることが明らかである以上，本件退令処分が違法であるということはできない。
イ　原告は，本件退令処分が，①原告が難民であるにもかかわらず，迫害を受けるおそれのあるアフガニスタンを送還先とする点において，ノン・ルフールマン原則に反し違法であり，また，②たとえ「難民」に該当しなくても，政情不安の甚だしいアフガニスタンに送還することは人道に反し著しく不当であるという点において，違法であり，さらに，③違法で取り消されるべき本件在特不許可処分を前提としている点において，違法である旨主張する。
しかしながら，原告が難民とは認められず，また，原告をアフガニスタンに送還することが非人道的で著しく不当であるとは認められないことは，前記争点１及び前記争点２の各（被告の主張）のとおりであるから，原告の上記主張は，いずれもその前提を欠き，失当である。
第３　争点に対する当裁判所の判断
１　争点１（難民該当性）について
(1) 　難民の意義について
ア（ア）　入管法（改正前入管法においても同様）６１条の２第１項は，「法務大臣は，本邦にある外国人から法務省令で定める手続により申請があつたときは，その提出した資料に基づき，その者が難民である旨の認定…（中略）…を行うことができる。」と規定している。そして，入管法２条３号の２は，入管法における「難民」の意義について，難民条約１条の規定又は難民の地位に関する議定書（以下「難民議定書」という。）１条の規定により難民条約の適用を受ける難民をいうものと規定している。
（イ）　難民条約１条Ａ(2)は，「１９５１年１月１日前に生じた事件の結果として，かつ，人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者であつて，その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まないもの及びこれらの事件の結果として常居所を有していた国の外にいる無国籍者であつて，当該常居所を有していた国に帰ることができないもの又はそのような恐怖を有するために当該常居所を有していた国に帰ることを望まないもの」は，難民条約の適用上，「難民」という旨規定している。
（ウ）　難民議定書１条２は，難民議定書の適用上，「難民」とは，難民条約１条Ａ(2)の規定にある「１９５１年１月１日前に生じた事件の結果として，かつ，」及び「これらの事件の結果として」という文言が除かれているものとみなした場合に同条の定義に該当するすべての者をいう旨規定している。
イ　入管法にいう「難民」とは，入管法２条３号の２，難民条約１条Ａ(2)及び難民議定書１条２を合わせ読むと，人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者であって，その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まないものをいうこととなる。そして，上記の「迫害」とは，通常人において受忍し得ない苦痛をもたらす攻撃ないし圧迫であって，生命又は身体の自由の侵害又は抑圧を意味するものと解するのが相当であり，また，上記にいう「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」というためには，当該人が迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱いているという主観的事情のほかに，通常人が当該人の立場に置かれた場合にも迫害の恐怖を抱くような客観的事情が存在していることが必要であると解するのが相当である。
ウ　難民条約１条Ａ(2)にいう「国籍国の保護を受けることができない」とは，例えば，旅券の発給や更新の拒否，本国への入国拒否等，一般に，国籍国が通常自国民に与える各種行政措置を与えないような場合を指すのであって，当事者の意思と関係なく国籍国の保護を受けられないことを意味する。そして，難民の本質は，国籍国による保護を受けられない者に対して，国籍国に代わって条約締結国が条約に定められた限度で保護を与えることにあり，国籍国が現に保護している者は難民となり得ないのであるから，通常，迫害は，国籍国の政府自身が主体となるものをいうと解される。しかしながら，国籍国の政府以外の者が行為の主体である場合であっても，それが，同政府により故意に容認され，又は同政府が効果的な保護を与えることを拒否し，若しくはそれができないものであるときには，やはり難民条約１条Ａ(2)にいう「国籍国の保護を受けることができないもの」ということができ，そのような行為もまた迫害に当たると解すべきである。
(2) 　原告の難民該当性について
ア　原告は，平成２年（１９９０年）ころ，ＰＤＰＡハルク派に入党し，当時のナジブラ共産主義政権下のＫｈＡＤに所属して，ナジブラ政権が崩壊する同４年（１９９２年）ころまで諜報活動に従事していたものであり，同８年（１９９６年）ころ，タリバンが政権を掌握したことから，ナジブラ政権に関与していた者は，いずれも無神論者か反イスラム教者であると指弾，追及され，背教者としてイスラム法によって死刑が下されたり，タリバンによって逮捕，拘禁されたり，殺害されたりしていたところ，原告に対してもタリバン政権からＫｈＡＤに従事していたことを理由に逮捕状が出されたので，原告は，身の危険を感じて，アフガニスタンを出国したものであり，このようにアフガニスタンにおいては，旧共産主義政権関与者は憎悪と復しゅうの対象であるから，本件難民認定申請時点において，アフガニスタンに送還されれば，タリバンの残党やアフガニスタン暫定政府等から拷問等を始め生命及び身体に対する迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する難民条約上の「難民」であったが，本件在特不許可処分がされた同１８年９月１４日時点においても，アフガニスタンの政情不安が続いており，原告の置かれた状況に変わりはないから，タリバンの残党やアフガニスタン政府から迫害を受けるおそれがあり，依然として難民条約上の「難民」に該当するにもかかわらず，この点を看過してされた本件在特不許可処分は違法である旨主張する。
ところで，本件難民不認定処分取消訴訟は，本件難民不認定処分がされた平成１４年１０月１日当時の原告の難民該当性について争われたものであるところ，前記前提事実にあるとおり，この点につき原告の請求を棄却する旨の控訴審判決が，最高裁判所において不受理決定がされたことにより確定したのであるから，同日時点において，原告は難民条約にいう「難民」に該当しないものである。そして，本件訴訟における原告の難民該当性を基礎付ける事実に関する原告の主張は，証拠（甲６，７）によると，本件在特不許可処分前後のアフガニスタンの一般的客観的な政治情勢や治安状況等に関するものを除き，本件難民不認定処分取消訴訟におけるものと全く同じであると認めることができる。そうすると，原告が本件在特不許可処分がされた同１８年９月１４日当時において，難民条約上の「難民」であるということができるかどうかは，専ら，本件難民不認定処分がされた同１４年１０月１日以降のアフガニスタンの一般的客観的な政治情勢や治安状況等にかんがみて，同１８年９月１４日当時において原告が難民条約上の「難民」に該当するということができるか否かということを判断することに尽きる。
イ　そこで検討するに，証拠（甲２４から２８まで，乙２３，２５，２６，３０，３２から３６まで）によると，本件在特不許可処分前後のアフガニスタンの一般的客観的な政治情勢や治安状況，日本国政府を始めとする国際社会によるアフガニスタン支援等について，以下の事実を認めることができる。
（ア）　平成１３年１０月から始まった米国を中心とする多国籍軍によるアフガニスタンへの空爆の結果，タリバン政権が崩壊し，同年１２月，カルザイ首相の下，日本政府を含め国際社会から承認されたアフガニスタン暫定行政機構が発足した。
（イ）　平成１４年１月，東京においてアフガニスタン復興に関する国際会議が開催され，暫定行政機構が，国際的な支援を受けて正式政権を樹立するための復興作業への取組みを開始した。同年６月には，アフガニスタン・イスラム暫定政府が発足して，カルザイ首相が大統領に就任した。
（ウ）　平成１５年３月，国連難民高等弁務官事務所とアフガニスタン，パキスタンが２００万人規模の難民帰還実現を目指して会合を開催した。同年１０月の国連難民高等弁務官事務所の発表によると，同１４年３月以降にアフガニスタンに帰還した難民はイランから６０万人，パキスタンから１９０万人と発表された。
アフガニスタンにおける治安分野の改革としては，平成１５年１０月，約６万名の旧国軍を対象とする元兵士の武装解除，動員解除及び社会復帰（ＤＤＲ）のうち武装解除が国連の主導により開始された。
（エ）　平成１６年（２００４年）１０月，大統領選挙が実施され，カルザイ大統領が選出され，同年１２月，議会が開設されて，同大統領の下，正式政権が発足した。しかし，治安は安定せず，閣僚の相次ぐ暗殺や暗殺未遂事件が発生したり，各地で爆破活動を伴う反米活動や反政府活動も散発したりしていた。
国連難民高等弁務官事務所の発表によると，平成１６年には，アフガニスタンに帰還した難民は約１００万人であった。
（オ）　平成１７年７月，アフガニスタンにおける治安分野の改革における元兵士の武装解除，動員解除及び社会復帰（ＤＤＲ）のうちの武装解除が完了した。
しかし，依然として，職不足や貧困が課題であり，麻薬問題や非合法武装集団の存在が脅威になっていたことから，日本国政府は，同年７月，アフガニスタンがこれらの課題に対処し，自立した貧困対策にも配慮した国家開発と安定により平和を定着させ，貧困対策，麻薬対策における代替生計の確立や非合法武装集団の解体（ＤＩＡＧ）における社会復帰支援を促進するために，アフガニスタンの「持続的平和のための地域開発計画」を策定し，無償資金協力を行った。
平成１７年２月，国連難民高等弁務官事務所は，パキスタンからの難民帰還を再開し，同年中に４０万人の帰還を予定しているなどと発表した。
（カ）　平成１７年（２００５年）９月，アフガニスタンでは，復興への「ロードマップ」の最終段階となる下院議会議員及び州議会議員の選挙が実施された。タリバンは，大統領選に引き続き，選挙妨害を公言し，国民に対しては投票に行かないよう呼びかけを行うなどし，また，タリバンによる立候補者殺害は７人を数えたが，投票当日には，タリバンによる妨害など大きな混乱はなく終了した。
タリバン政権が崩壊して以降も治安の不安定な状況が継続し，タリバンを名乗る襲撃事件は，国内各地で跡を絶たず，兵士だけでなく，多数の市民も犠牲になる事件が散発し，自爆テロも相次いだ。
カルザイ政権は，駐留米軍や国際治安支援部隊（ＩＳＡＦ）の協力を得て，治安の確保に取り組んだ。平成１７年８月には，ＩＳＡＦの指揮権を引き継いでいた北大西洋条約機構（ＮＡＴＯ）が，同１８年末までアフガニスタン全土の治安維持を担当すると発表した。米軍は，少なくとも同２２年まで駐留を継続するものの駐留経費の負担増などの理由で縮小の意向を表明し，事実上それを引き継ぐ形でＮＡＴＯ軍がアフガニスタン全土に拡大することとなった。
タリバンは，米国に協力する者は，米国と同様とみなすと言明し，これに対し，アフガニスタン政府は，パキスタンとの国境付近にアルカイダやタリバン幹部が潜伏しているとの情報に基づき，パキスタンに再三にわたりテロリスト掃討を強く要請するなどした。
（キ）　平成１８年１月末，ロンドンでアフガニスタン復興に関する国際会議が開催され，日本を始め６０箇国を超える国から外相レベルでの参加があり，国際社会が一致して今後ともアフガニスタンの復興支援にコミットしていくことが確認された。
同国際会議においては，アフガニスタン政府が今後５年間の「国家開発戦略」を提示したほか，国際社会とアフガニスタン政府との間での援助枠組みについて合意した「アフガニスタン・コンパクト」が承認された。また，各国が表明した国際援助額の合計は，１０５億ドルとなった。日本国政府は，平和で民主的で繁栄するアフガニスタンとなるべく最大限の支援を行う決意を述べ，今後，４．５億ドルの支援を実施することを表明した。
（ク）　平成１８年６月，アフガニスタンにおいて，約６万名の旧国軍を対象とする元兵士の武装解除，動員解除及び社会復帰（ＤＤＲ）がすべて完了した。
（ケ）　平成１８年６月２７日，日本国外務省は，海外安全ホームページにおいて，「最新スポット情報」として，アフガニスタンの治安情勢について，首都カブール，ジャララバード，ヘラート，カンダハール，マザリ・シャリフ及びバーミアンの各都市につき渡航の延期を勧めるとともに，それ以外のアフガニスタン全土につき退避を勧告し，渡航を延期するよう渡航情報（危険情報）を発出するとともに，報道等による最近アフガニスタンで発生した主な事件を紹介してテロや誘拐の脅威について注意を促し，同年７月４日及び同月１８日にも，「最新スポット情報」として同様の情報を提供し，アフガニスタンにおけるテロや誘拐の脅威について注意を促した。
（コ）　平成１８年７月４日，カルザイ大統領が来日した。これは，同大統領が大統領選挙を経て就任してから，また，アフガニスタンの国家統治機構整備が完了し，民主的で正当性を備えた自立国家となってから初めての来日であった。
カルザイ大統領は，元兵士の武装解除，動員解除及び社会復帰（ＤＤＲ）の完了という節目に開催された「アフガニスタンの『平和の定着』に関する第２回東京会議」に出席し，ＤＤＲにおける日本の果たした役割に対する感謝を述べるとともに，今後の課題である非合法武装集団の解体（ＤＩＡＧ）の実施に向けた強い決意を表明し，これが，ＤＩＡＧ推進の契機となった。この機会に，日本は，同年１月のロンドン国際会議の追加支援の一環として，地方の開発，治安の改善，麻薬等の分野で約６０００万ドル（約６６億円）の支援を決定した旨表明した。
また，同大統領は，小泉純一郎総理大臣及び麻生太郎外務大臣を始めとする日本国政府要人との会談において，約１０億ドルに上るこれまでの日本による復興支援，インド洋上での海上自衛隊による補給活動を通じた「テロとの闘い」への貢献等について繰り返し謝意を表明するとともに，アフガニスタンが引き続き復興のために努力していくを表明した。
（サ）　平成１８年７月１９日，日本国外務省は，海外安全ホームページにおいて，アフガニスタンでは，同１６年１０月に大統領選挙，同１７年９月に議会選挙が実施され，同年１２月には議会が開設されたことにより，同１３年１２月のボン合意に基づくアフガン復興のための一連の政治プロセスが終了し，本格的な復興及び開発に向けた国家体制が整ったこと，国内の治安対策に関しては，米軍主導の連合軍によるタリバンやアルカイダ等のテロ集団の掃討作戦や，国内各県への国際治安支援部隊（ＩＳＡＦ）の展開，また，国軍及び警察の体制強化により，治安対策はより強化されつつあること，他方，タリバン等のテロ集団は，依然根強い勢力を保ち，米軍等駐留外国軍と国軍への徹底抗戦の構えを見せており，簡易爆弾、自爆テロ及びロケット攻撃などのゲリラ的戦術や外国人誘拐等の手段により，主要都市や地方各地で頻繁にテロ活動を続行していること，また，国内では，依然大量の武器や弾薬が流通しており，強力な勢力を持つ麻薬・犯罪組織が存在していること，さらに，国民の大多数が貧困層なので，一般犯罪の増加及び凶悪化も深刻であること，例年春から秋にかけては，タリバン等によるテロ活動が活発化し，同１８年の７月までのテロ事件は，議会選挙が実施された同１７年と比較しても増加しており，南部及び東部の各県では，米軍主導の連合軍とアフガニスタン国軍による大規模な治安作戦が展開されていることなどといった概況を紹介した上で，アフガニスタンは，現在でも，世界でも極めて治安が悪く，危険な国の一つであるということができるとして，カンダハール市につき退避勧告を，首都カブール，ジャララバード，ヘラート，マザリ・シャリフ及びバーミアンの各都市につき渡航の延期を勧めるとともに，それ以外のアフガニスタン全土につき退避を勧告する旨のアフガニスタンに対する渡航情報（危険情報）を発出した。
（シ）　平成１８年７月２５日，日本国外務省は，海外安全ホームページにおいて，「最新スポット情報」として，アフガニスタンの治安情勢について，首都カブール，ジャララバード，ヘラート，マザリ・シャリフ及びバーミアンの各都市につき渡航の延期を勧めるとともに，それ以外のアフガニスタン全土につき退避を勧告し，渡航を延期するよう渡航情報（危険情報）を発出するとともに，報道等による最近アフガニスタンで発生した主な事件を紹介し，テロや誘拐の脅威について注意を促した。
（ス）　平成１８年１１月１８日及び１９日，インドでアフガニスタン地域経済協力会議第２回会合が開催された。
同会議は，同１７年１２月に，南アジアと中央アジアの十字路に位置するアフガニスタンの経済開発が地域全体の開発に重要であるとのカルザイ大統領の強い意志を受けてアフガニスタンで開催された第１回会合で採択されたカブール宣言のフォローアップとして，①電力とエネルギー，②貿易と輸送，③投資，④農業という４つの分野における協力強化のための方策を検討することを目的として開催されたものであり，同会議には，Ｇ８，国連，国際金融機関，アフガニスタン近隣諸国，地域機構（ＥＵ，ＳＡＡＲＣ）等合計３０の国及び機関が参加した。同会議では，地域経済協力が地域経済全体の開発に向けて中心的な役割を果たすことを確認するとともに，会議参加国が地域経済協力を実施するための環境作りや，地域に裨益(ひえき)する具体的なプロジェクトの実施（送電線整備，再生可能資源の共同管理，ガスパイプライン建設，規制緩和，輸送路整備，農業）を行っていくことが確認された上，会議終了後にニューデリー宣言が採択された。
（セ）　平成１８年１１月２０日，関口昌一外務大臣政務官は，安部晋三内閣総理大臣特使としてアフガニスタンを訪問し，カルザイ大統領と会談し，同月１６日に発生したアフガニスタン西部のバドギス県における洪水被害に対し，日本政府として約２０００万円相当の緊急援助物資を供与する決定をしたことを伝えたほか，日本は，約１１億ドルのＯＤＡ，海上自衛隊によるインド洋における海上阻止活動への支援等で，アフガニスタンの復興努力を支援してきたが，今般，カルザイ大統領の要請をも踏まえ，テロ対策特別措置法の１年間の期限延長を決定したことから，日本の国際社会における「テロとの闘い」に対する姿勢は安部政権になっても変わりがなく，今後もアフガニスタンへの支援は揺るがないものである旨直接伝えるために訪問したなどと述べた。
また，関口政務官が，最近のアフガニスタンの治安の悪化，非合法武装集団の解体（ＤＩＡＧ）の実施状況や麻薬を巡る状況を日本政府として憂慮している，カルザイ大統領の強力なリーダーシップで困難を乗り越えていただきたい，日本政府としては，支援を惜しまない旨述べたところ，カルザイ大統領は，日本のアフガニスタンへの寛大な支援に対し深い感謝を述べるとともに，治安，ＤＩＡＧ及び麻薬等困難な課題が多いが，前向きな動きも見られるものであり，日本の協力も得つつ，乗り越えていきたい旨述べた。
（ソ）　平成１９年２月１日，本邦訪問中のモハメド・ダウド・アフガニスタン内務省麻薬担当副大臣は，浅野勝人外務副大臣との会談において，同外務副大臣によるアフガニスタンに対する日本政府の支援表明について，「テロの動向については，パキスタンとの国境沿いが問題であることが国際社会で共有されつつある。麻薬問題については，アヘンの生産量が急増していることが国際社会の懸念を生んでいるが，アヘンの生産の７５％は，治安が悪化しているパキスタン国境の５つの県に集中している。大部分の地域では成果が出ていることを強調したい。アフガニスタン国民の９割以上が麻薬に手を染めることに反対している。問題は貧しい農民達が麻薬に代わる生計手段を見いだせないことであり，この点，タイで行われてきている取組を参考にしたい。テロの問題と麻薬の問題は密接な関係にある。日本にもこの分野における更なる支援・協力をお願いしたい。」などと述べた。
（タ）　平成１９年２月１３日，来日中のマスーム・スタナクザイ・アフガニスタン大統領顧問（以下「マスーム大統領顧問」という。）は，浅野勝人外務副大臣との会談において，「これまでの日本からの支援に感謝申し上げる。アフガニスタンの復興は２００２年１月の東京会議で開始されており，これまでのアフガニスタンの国造りは日本からの協力の賜である。治安分野では，元兵士の武装解除，動員解除及び社会復帰（ＤＤＲ）及び非合法武装集団の解体（ＤＩＡＧ），インド洋における海上自衛隊の補給活動を通じた支援に感謝している。」，「治安問題は，アフガニスタン政府の最優先課題であり，国軍や警察といった治安機関の再建に努めてきたが，日本が主導したＤＤＲの成功なしには国軍や警察の再建もあり得なかった。ＤＤＲは２００６年６月に完了したが，アフガニスタンは依然として多くの非合法武装集団が残っており，アフガニスタン政府は，国民からの強い要望を受け，確固たる決意をもってＤＩＡＧに取り組んでいる。」，「治安分野では，これまでも治安機関と国民及び国際部隊との連携が進むなど進展はあるが，一層の治安改善を促すためには，地方政府の強化，法の支配の確立，ＤＩＡＧを含む治安分野改革の進展，雇用創出という包括的アプローチをもって対応することが重要である。また，地域の安定化のためにはパキスタンの協力が不可欠であるが，この点，日本は重要な役割を果たしており評価している。」などと述べた。
（チ）　平成１９年２月１５日，マスーム大統領顧問は，麻生太郎外務大臣と会談した。同大臣が，治安情勢について，冬期に入り沈静化傾向にあるが，依然として不安定と認識している，日本は，タリバンの取締りにはパキスタンの協力が不可欠であるとの認識の下，パキスタン側にも働きかけを行っているなどと述べたのに対し，同大統領顧問は，「治安問題は，アフガニスタン政府の最優先課題であり，国軍や警察といった治安機関の再建に努めてきたが，日本が主導したＤＤＲの成功なしには国軍や警察の再建もあり得なかった」，「アフガニスタンの安定化のためにはパキスタンの協力が不可欠であるとの認識が今日，国際社会に共有されており，パキスタンに圧力がかかっている。日本のパキスタンへの働きかけを評価している。アフガニスタンは交通の要路に位置しており，アフガニスタンの経済発展には周辺諸国との地域経済協力が重要である。日本の地域経済協力への貢献を評価している。」などと述べた。
ウ　以上の認定事実によれば，本件在特不許可処分がされた平成１８年９月１４日当時，我が国を含め関係各国が協力してアフガニスタンの復興を支援し，アフガニスタン政府は，駐留外国軍の支援を得ながらタリバン掃討作戦を展開するなどして治安の改善に務めるとともに，避難民の帰還等に積極的かつ具体的に務めており，実際復興するのに伴ってアフガニスタン難民の帰還も進んでいたこと，政情や治安に不安定な面がないとはいえないものの，大局的にはアフガニスタンの国内秩序は回復に向かっていることを認めることができる。
そうすると，原告は，かつてＰＤＰＡ党員であったことやＫｈＡＤに所属していたことから，タリバンの残党やアフガニスタン政府から迫害を受けるおそれがある旨主張するけれども，①法務大臣が本件難民不認定処分を行った平成１４年１０月当時，タリバン政権は既に崩壊していたこと，②前年１２月には，日本政府を含め国際社会から承認されたアフガニスタン暫定行政機構が成立し，さらに，同１４年６月には，アフガニスタン・イスラム暫定政府が成立していたこと，③同暫定行政機構や暫定政府には，ナジブラ政権の軍部に所属していた者も含まれていること，④それ以前のムジャヒディーン政権やタリバン政権においても，元ＫｈＡＤの構成員が政府機関の職員に含まれていたこと（前記認定事実のほか，甲６，７）などからして，本件難民不認定処分当時においてすら，かつてＰＤＰＡ党員であったことやＫｈＡＤに所属していたことのみをもって，タリバンの残党，暫定行政機構又は暫定政府から迫害を受けるおそれがあるということはできず，また，暫定行政機構又は暫定政府が，住民による旧ＰＤＰＡ党員やＫｈＡＤに所属していた者に対する加害行為を放置しているような状況もうかがうことができなかったのであるから（甲６，７），前記のように認定することができる状況にあった本件在特不許可処分時において，尚更，原告がかつてＰＤＰＡの党員であったことやＫｈＡＤに所属していたという理由によって，タリバンの残党やアフガニスタン政府から迫害を受けるおそれがあるということはできず，また，アフガニスタン政府が住民による旧ＰＤＰＡ党員やＫｈＡＤに所属していた者に対する加害行為を故意に容認したり，あるいは同政府が効果的な保護を与えることを拒否し，若しくはそれができないまま放置したりしているような状況もうかがうことはできないのであるから，結局，原告がアフガニスタン政府の保護を受けることができない状況にあるということはできないというべきである。
(3) 　以上のとおりであり，本件在特不許可処分当時，原告が国籍国であるアフガニスタンの保護を受けることができない状況にあり，難民に該当すると認めることはできないから，難民該当性を理由とする本件在特不許可処分の取消請求は理由がないというべきである。
２　争点２（強制送還の著しい不当性）について
(1) 　原告は，内戦が激化していたアフガニスタンから命からがら逃れてきた原告を，政情不安が著しく，治安が悪化しているアフガニスタンに強制送還することは，人道に反する行為であり，入管法施行規則４２条４号にいう「著しく不当であること」に該当するから，本件在特不許可処分は，裁量権を逸脱するものとして違法である旨主張する。
(2) 　確かに，前記１(2)イに認定したとおり，アフガニスタンにおいては，本件在特不許可処分時において，政情に不安定な面がないとはいえず、また，各地でテロ行為や誘拐等が起こっており，治安も悪いことを認めることができる。
しかし，本件全証拠を子細に検討してみても，上記の事実以上に，原告をアフガニスタンに強制送還した場合に，原告が非人道的な取扱いを受けると認めるに足りる証拠はない。かえって，既にみたとおり，本件在特不許可処分がされた平成１８年９月１４日当時，我が国を含め関係各国が協力してアフガニスタンの復興を支援し，アフガニスタン政府は，治安の改善や避難民の帰還等に積極的かつ具体的に務めており，実際に，同１５年３月以降，復興するのに伴って，国連難民高等弁務官事務所も関与してアフガニスタン難民の帰還が進み，大局的にはアフガニスタンの国内秩序は回復に向かっていることを認めることができるのであるから，原告をアフガニスタンに強制送還したとしても，原告が非人道的な取扱いを受けるとは言い難いというべきである。
(3) 　したがって，原告をアフガニスタンに強制送還することが人道に反し著しく不当であるということはできないというべきであるから，原告の上記主張は理由がない。
３　争点３（本件退令処分の違法性）について
(1) 　原告は，本件退令処分が，①原告が難民であるにもかかわらず，迫害を受けるおそれのあるアフガニスタンを送還先とする点において，ノン・ルフールマン原則を定めた入管法５３条３項に反し違法であり，また，②たとえ「難民」に該当しなくても，政情不安が甚だしく，治安の悪いアフガニスタンに強制送還することは人道に反し著しく不当であるという点において，違法である旨主張するとともに，③違法であり取り消されるべき本件在特不許可処分を前提としている点において，違法である旨主張する。
しかしながら，原告が難民とは認められず，また，原告をアフガニスタンに強制送還することが非人道的な著しく不当なものとは認められないことは，争点１及び争点２について既に判示したとおりであり，本件在特不許可処分が適法であることも前記のとおりであるから，原告の上記①から③までの各主張は，いずれもその前提を欠き，失当というべきである。
(2) 　本件裁決において判断されたのは，原告が入管法２４条所定の退去強制事由に該当するかどうかに係る特別審理官の判定に対する原告の異議申出に理由があるか否かのみであるところ，原告は，本邦に不法入国したものであり，同条１号所定の退去強制事由に該当し，法律上当然に退去強制されるべき外国人に当たることは明らかであるから，本件裁決は，適法である。そして，退去強制手続において，主任審査官は，法務大臣から異議の申出は理由がないとの裁決をした旨の通知を受けた場合，速やかに退去強制令書を発付しなければならないのであるところ（入管法４９条６項），東京入管主任審査官は，本件裁決をした旨の通知を受けて，本件退令処分をしたのであるから，本件退令処分が違法であるということはできない。
(3) 　以上のとおりであるから，原告の請求は理由がなく，その他本件退令処分に何ら違法な点はない。
第４　結論
以上のとおり，原告の請求はいずれも理由がないから，これらを棄却し，訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官　杉原則彦　裁判官　小田靖子　裁判官　島村典男）

■選挙の種類一覧
選挙①【衆議院議員総選挙】に向けた、政治活動ポスター貼り(掲示交渉代行)
選挙②【参議院議員通常選挙】に向けた、政治活動ポスター貼り(掲示交渉代行)
選挙③【一般選挙(地方選挙)】に向けた、政治活動ポスター貼り(掲示交渉代行)
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