政治と選挙Q＆A「二連(三連)ポスター 政党 公認 候補者」に関する裁判例(59)平成30年 7月31日　東京地裁　平２９（行ウ）２３９号　仮滞在許可申請不許可処分取消等請求事件

「二連(三連)ポスター 政党 公認 候補者」に関する裁判例(59)平成30年 7月31日　東京地裁　平２９（行ウ）２３９号　仮滞在許可申請不許可処分取消等請求事件

裁判年月日 　平成30年 7月31日　 裁判所名 　東京地裁　 裁判区分 　判決
事件番号 　平２９（行ウ）２３９号
事件名 　仮滞在許可申請不許可処分取消等請求事件
文献番号 　2018WLJPCA07318003

裁判年月日 　平成30年 7月31日　 裁判所名 　東京地裁　 裁判区分 　判決
事件番号 　平２９（行ウ）２３９号
事件名 　仮滞在許可申請不許可処分取消等請求事件
文献番号 　2018WLJPCA07318003

東京都練馬区〈以下省略〉
原告 Ｘ
同訴訟代理人弁護士 荻野明一
同 雨宮奈穂子
東京都千代田区〈以下省略〉
被告 国
同代表者法務大臣 Ａ
処分行政庁 東京入国管理局長　Ｂ
被告指定代理人 Ｗ１ほか別紙指定代理人目録記載のとおり

主文

１ 　本件訴えのうち，仮滞在の許可の義務付けを求める部分を却下する。
２ 　原告のその余の請求を棄却する。
３ 　訴訟費用は原告の負担とする。

事実及び理由

第１ 　請求
１ 　東京入国管理局長が平成２８年１１月２９日付けで原告に対してした仮滞在を許可しない処分を取り消す。
２ 　東京入国管理局長は，原告が平成２８年３月１５日付けでした難民認定申請に係る仮滞在を許可せよ。
第２ 　事案の概要
本件は，コンゴ民主共和国の国籍を有する外国人女性である原告が，出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。）に基づく難民認定申請をしたところ，東京入国管理局長（以下「東京入管局長」という。）から，入管法６１条の２の４第１項６号及び８号各所定の仮滞在許可の除外事由に該当することを理由として仮滞在許可をしない旨の処分を受けたことから，原告はいずれの除外事由にも該当しないと主張して，上記処分の取消しを求める（前記第１の１）とともに，上記難民認定申請に係る仮滞在許可の義務付けを求める（前記第１の２。以下「本件義務付けの訴え」という。）事案である。
１ 　前提事実（証拠等を掲記しない事実は，当事者間に争いがない。）
(1) 　原告の身分事項
原告は，コンゴ民主共和国の国籍を有する女性である。
(2) 　原告の入国及び在留の状況並びに原告に対する退去強制手続（前回）
ア　原告は，平成１７年５月２９日，中部国際空港に到着し，名古屋入国管理局（以下，入国管理局を「入管」という。）中部空港支局入国審査官から，在留資格「特定活動」，在留期間「６月」，指定活動「博覧会従事者」とする上陸許可を受けて本邦に上陸した。
イ　原告は，平成１７年１１月２８日，在留資格「短期滞在」，在留期間「１５日」とする在留資格変更許可を受けた。
ウ　原告は，在留資格変更許可又は在留期間更新許可を受けることなく，在留期限である平成１７年１２月１３日を超えて本邦に留まり，不法残留の状態となった。
エ　東京入管新宿出張所（以下単に「新宿出張所」という。）入国警備官，警視庁組織犯罪対策一課警察官及び警視庁杉並警察署警察官は，平成１９年３月１９日，原告を摘発したところ，原告が逃走を図ったことから，新宿出張所入国警備官は，同日，入管法４３条１項に基づき，原告を要急収容した。新宿出張所入国警備官は，同日，同条２項に基づき，東京入管主任審査官に対し，原告に係る収容令書の発付を請求し，同日，東京入管主任審査官から収容令書の発付を受け，同収容令書を原告に提示した。
オ　東京入管入国審査官は，平成１９年３月３０日，原告について審査を行った結果，原告が入管法２４条４号ロ（不法残留）に該当し，かつ，出国命令対象者に該当しない旨の認定をし，原告にその旨を通知したところ，原告は，同日，特別審理官による口頭審理を請求した。
カ　東京入管特別審理官は，平成１９年４月１８日，原告について口頭審理を行った結果，前記オの認定に誤りはない旨判定し，原告にその旨を通知したところ，原告は，同日，法務大臣に対し，異議の申出をした。
キ　法務大臣の権限の委任を受けた東京入管局長は，平成１９年５月９日，前記カの異議の申出には理由がない旨の裁決をし，東京入管主任審査官にこれを通知した。
ク　東京入管主任審査官は，平成１９年５月１４日，原告に対し，前記キの裁決を通知するとともに，退去強制令書を発付する処分をした。
ケ　原告は，自費出国許可を受けて，平成１９年５月２９日，本邦から退去強制された。
(3) 　原告の難民認定手続（１回目）
ア　原告は，平成１９年３月２６日，法務大臣に対し，難民認定申請（１回目。以下「１回目難民申請」という。）をした。
イ　東京入管局長は，平成１９年４月１９日，原告の仮滞在を不許可とし，原告にその旨を通知した。
ウ　法務大臣は，平成１９年５月７日，原告に対し，１回目難民申請について，難民の認定をしない処分をし，同月１４日，原告にこれを通知した。
エ　東京入管局長は，平成１９年５月８日，原告に対し，在留を特別に許可しない処分をし，同月１４日，原告にこれを通知した。
(4) 　原告の入国及び在留の状況並びに原告に対する退去強制手続（今回）
ア　原告は，平成２４年２月２８日，有効な旅券又は乗員手帳を所持せず，中華人民共和国・福建から船籍船名等不詳の貨物船により本邦に到着し，もって本邦に不法入国した。
イ　東京入管入国警備官は，平成２４年３月１６日，原告に係る違反事件を立件した。
ウ　東京入管入国警備官は，平成２４年５月３１日，原告が入管法２４条１号（不法入国）に該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして，東京入管主任審査官から収容令書の発付を受けた。
エ　東京入管入国警備官は，平成２４年６月５日，同収容令書を執行して原告を収容した。東京入管入国審査官は，同日，原告に対し，仮放免を許可した。
オ　東京入管入国審査官は，平成２４年６月５日，原告について審査を行った結果，原告が入管法２４条１号（不法入国）に該当する旨の認定をし，原告にその旨を通知したところ，原告は，同日，特別審理官による口頭審理を請求した。
カ　東京入管特別審理官は，平成２４年６月１９日，原告について口頭審理を行った結果，前記オの認定は誤りはない旨判定し，原告にその旨を通知したところ，原告は，同日，法務大臣に対し，異議の申出をした。
キ　法務大臣の権限の委任を受けた東京入管局長は，平成２４年１２月６日，前記カの異議の申出には理由がない旨の裁決をし，東京入管主任審査官にこれを通知した。
ク　東京入管主任審査官は，平成２４年１２月１１日，原告に対し，前記キの裁決を通知するとともに，退去強制令書を発付する処分をした（以下，この退去強制令書を「本件退令」という。）。
ケ　東京入管入国警備官は，平成２４年１２月１１日，本件退令を執行して原告を収容した。東京入管主任審査官は，同日，原告に対し，仮放免を許可した。
(5) 　原告の難民認定手続（２回目及び３回目）
ア　原告は，平成２４年３月９日，法務大臣に対し，難民認定申請（２回目（今回の滞在中では１回目）。以下「２回目難民申請」という。）をした。
イ　東京入管局長は，平成２４年６月５日，原告の仮滞在を不許可とし，原告にその旨を通知した。
ウ　法務大臣は，平成２４年９月２５日，原告に対し，２回目難民申請について，難民の認定をしない処分（以下「２回目難民不認定処分」という。）をし，同年１１月１９日，原告にこれを通知した。
エ　東京入管局長は，平成２４年１１月９日，原告に対し，在留を特別に許可しない処分をし，同月１９日，原告にこれを通知した。
オ　原告は，平成２４年１１月１９日，法務大臣に対し，２回目難民不認定処分について異議の申立てをした。
カ　法務大臣は，平成２８年１月１２日，前記オの異議の申立てを棄却する旨の決定をし，同月２１日，原告にこれを通知した。
キ　原告は，平成２８年３月１５日，法務大臣に対し，難民認定申請（３回目（今回の滞在中では２回目）。以下「３回目難民申請」という。）をした。
ク　東京入管局長は，平成２８年１１月２９日，原告の仮滞在を不許可とし（以下「本件不許可処分」という。），原告にその旨を通知した。
本件不許可処分に係る通知書（甲９，乙１６）には，本件不許可処分の理由として，「出入国管理及び難民認定法第６１条の２の４第１項第６号（本邦に上陸した日（本邦にある間に難民となる事由が生じた者にあっては，その事実を知った日）から６月を経過した後に難民認定申請を行っており，かつ，やむを得ない事情がないことが明らかであるとき）該当」及び「出入国管理及び難民認定法第６１条の２の４第１項第８号（退去強制令書の発付を受けているとき）該当」に丸が付されている。
(6) 　本件訴えの提起
原告は，平成２９年５月２９日，本件訴えを提起した。（顕著な事実）
２ 　争点
(1) 　仮滞在許可の除外事由の存否
(2) 　本件義務付けの訴えの適法性。具体的には，本件義務付けの訴えが，「損害を避けるため他に適当な方法がないとき」（行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）３７条の２第１項）の要件を満たすか否か。
３ 　争点についての当事者の主張
(1) 　争点(1)（仮滞在許可の除外事由の存否）について
（被告の主張の要旨）
ア　入管法６１条の２の４第１項６号所定の事由について
（ア）　入管法６１条の２の４第１項６号は，仮滞在許可をすることができない場合として，「第６１条の２の２第１項第１号又は第２号のいずれかに該当することが明らかであるとき。」と規定しており，本邦に上陸した日から６か月を経過した後に難民認定申請を行ったものであるとき（ただし，やむを得ない事情がある場合を除く。）という入管法６１条の２の２第１項１号の要件に該当する場合には，仮滞在許可をすることができない。
しかるところ，原告は，平成２４年２月２８日に本邦に上陸してから約４年が経過した後の平成２８年３月１５日に仮滞在の許否の判断の前提となる３回目難民申請（今回の滞在中では２回目）を行っており，原告が本邦に上陸後６か月以内に難民認定申請をしなかったことについてやむを得ない事情が存在するとは認められないから，原告が入管法６１条の２の４第１項６号に規定する仮滞在許可の除外事由に該当することは明らかである。
（イ）　また，「本邦にある間に難民となる事由が生じた場合を除き，その者の生命，身体又は身体の自由が難民条約第１条Ａ(2)に規定する理由によつて害されるおそれのあつた領域から直接本邦に入つたものでないとき。」との要件（入管法６１条の２の２第１項２号。なお，「難民条約」とは，難民の地位に関する条約をいう。以下同じ。）に該当する場合にも，仮滞在許可をすることができないところ，ここでいう「直接本邦に入つた」とは，難民認定申請者が，出身国その他のその生命，身体又は身体の自由が難民条約１条Ａ(2)に規定する理由によって害されるおそれのあった領域から本邦に直接的に逃れてきた場合をいい，そのようなおそれのない領域を経由して本邦に入った場合であっても，本邦に入国するために当該領域を単に通過したにすぎない場合や，当該領域において予定された滞在期間及び現に滞在した期間が非常に短く，当該領域の属する第三国から庇護を与えられなかった場合には「直接本邦に入つた」に当たると考えられる。
これを本件についてみると，原告は，２０１１年（平成２３年）１１月２０日，国籍国であるコンゴ民主共和国から川を渡って隣国のコンゴ共和国に入国し，同国に約１か月間滞在した後，同年１２月下旬に中華人民共和国（以下「中国」という。）に航空機で入国し，同国に約２か月間滞在していた。そして，原告は，中国で特に何もすることなく過ごしていたところ，中国がアフリカのようにとても住みにくい国であるとの理由から，ヨーロッパかオーストラリアに行こうと考えたが，ブローカーから日本への密航をあっせんされたため，密航船のコンテナの中に隠れるという方法で７，８日間かけて本邦へ密航し，２０１２年（平成２４年）２月２８日の夜に本邦の港へ到着して，本邦に不法入国したものである。このように，原告は，本国を出国してから本邦に入国するまでの間に，コンゴ共和国に約１か月間，中国に約２か月間滞在し，特に中国においては特に何もすることなく過ごしていたというのであり，このような本邦への入国経緯からすれば，原告は，本邦に直接的に逃れてきたものではないことはもちろん，経由地である上記各国を単に通過したにすぎないとはいえず，上記各国から庇護を与えられないほど上記各国における滞在が短期間にとどまっていたともいえない。
したがって，原告が入管法６１条の２の２第１項２号にいう「直接本邦に入つたものでないとき」に該当することは明らかであり，この点においても，原告は入管法６１条の２の４第１項６号に規定する仮滞在許可の除外事由に該当するものである。
イ　入管法６１条の２の４第１項８号所定の事由について
入管法６１条の２の４第１項８号は，仮滞在許可をすることができない場合として，退去強制令書の発付を受けているときを規定しているところ，原告は，３回目難民申請に先立つ平成２４年１２月１１日に退去強制令書（本件退令）の発付を受けているから，原告が同号に該当することは明らかである。
原告は，本件退令の発付を見せられた記憶はあるが，本件退令には日本語及び英語の表記がなされ，フランス語通訳を通じても，その内容を十分に理解することはできなかったとして，原告は退去強制令書の発付を受けているとはいえない旨主張する。
しかしながら，入管法６１条の２の４第１項８号が「退去強制令書の発付を受けているとき」を仮滞在許可の除外事由とした趣旨は，退去強制手続を経て退去強制が決定された外国人に対して難民認定申請をしたことを理由に仮滞在の許可を与えることは，国家の行政行為として矛盾し，適当でないからであり，かかる趣旨からすると，同号は，実質的には「本邦からの退去が決定しているとき」を意味するところ，原告については，既に入管法４９条に基づく異議の申出には理由がない旨の裁決（すなわち，原告が本邦から退去されるべき地位にあることを確定させる裁決）がされて同裁決が通知され，同裁決がされたことに伴って羈束的に退去強制令書が発付されているのであり，原告が入管法６１条の２の４第１項８号に規定する除外事由に該当することは明らかである。また，入管法上，退去強制令書が発付された事実を名宛人たる被退去強制者（退去強制を受ける者をいう。以下同じ。）に通知することは要求されていないから（ただし，退去強制令書の執行の際に原本又は写しを名宛人たる被退去強制者に提示することが執行の要件とされており（入管法５２条３項），退去強制令書発付の事実は，その執行の際の提示により，名宛人たる被退去強制者に事実上通知されている。），退去強制令書の発付処分が名宛人たる被退去強制者への通知を要することを前提とする原告の上記主張は，前提において失当である。
（原告の主張の要旨）
ア　入管法６１条の２の４第１項６号所定の事由について
（ア）　入管法６１条の２の２第１項１号該当性について
入管法６１条の２の４第１項６号の仮滞在許可の除外事由は，本邦に上陸した日から６か月を経過した後に難民認定申請を行ったもの（入管法６１条の２の２第１項１号）について，迫害からの緊急避難性に照らし庇護する必要性に乏しいと考えられること及び難民認定制度の濫用を防止する観点から設けられたものであるが，難民として自国から避難している以上，迫害からの緊急避難性は存在しており，６か月が経過したことによって緊急避難性が消滅するわけではない。他方，６か月を経過して初めて難民認定申請を行った場合には，難民該当性に疑義が生じることは否定できず，庇護の必要性が低く難民認定制度の濫用であると解されてもやむを得ない。また，入管法６１条の２の２第１項１号にいう「前条第１項の申請」（難民認定申請）を「直近の難民認定申請」と厳格に解すると，難民認定申請をした在留資格未取得難民の法的地位の安定を図るという仮滞在許可制度の趣旨が没却される。
したがって，同号にいう難民認定申請とは，本邦上陸後初めて行った難民認定申請を指すというべきである。
原告は，平成２４年２月２８日に本邦に上陸した後，同年３月９日に難民認定申請を行っているから，本邦に上陸した日から６月を経過した後に難民認定申請を行った場合に当たらないことが明らかである。
仮に，入管法６１条の２の２第１項１号の難民認定申請を「直近の難民認定申請」と解するとしても，当該難民認定申請者の主張が十分な信憑性を有し，難民であると認められる場合であるにもかかわらず，難民に該当しないとの公権的判断を受け，再度の難民認定申請を行う必要があった場合には，同号ただし書の「やむを得ない事情がある場合」に当たるというべきである。
原告は，その供述からも難民該当性が高いにもかかわらず，難民と認定しない処分を受け，そのため，再度の難民認定申請をしなければならなかったのであるから，「やむを得ない事情がある場合」に当たる。
したがって，原告は，入管法６１条の２の２第１項１号には該当しない。
（イ）　入管法６１条の２の２第１項２号該当性について
入管法６１条の２の２第１項２号にいう「直接本邦に入つた」の意義に関し，同号は，第三国を短期間経由した者や，迫害から逃れて最初に行った国において有効な保護が得られなかった者を除外するものではないと解されている。
原告は，コンゴ民主共和国において，反政府政党であるＵＤＰＳに所属し政治活動を行っていたところ，ＡＮＲ（国家諜報機関）により身体拘束され，レイプ等の被害を受けた。拘留場所から逃れるためには川を舟で下るしか方法がなく，原告は，対岸のコンゴ共和国に入国したが，同国は，難民条約当事国ではないため庇護を受けられる可能性は極めて低く，地理的近接性から追手が来る危険性もあった。そこで，原告は中国に渡ったが，必要な情報にアクセスできず，庇護を受けることができなかったため，本邦に入国した。
したがって，原告は，庇護申請をせず短期間で中継国を経由した場合に当たり，入管法６１条の２の２第１項２号にいう「直接本邦に入つたものでないとき」には当たらない。
（ウ）　小括
以上のとおり，原告は，入管法６１条の２の２第１項１号又は２号のいずれかに該当することが明らかであるとは到底いえず，入管法６１条の２の４第１項６号所定の仮滞在許可の除外事由には該当しない。
イ　入管法６１条の２の４第１項８号所定の事由について
入管法６１条の２の４第１項８号にいう「退去強制令書の発付を受けているとき」とは，被退去強制者に対し，同人が理解可能な方法で退去強制される旨が通知されたときと解すべきである。
原告の使用言語はフランス語であるところ，原告は，本件退令の発付を見せられた記憶はあるが，本件退令には日本語及び英語の表記がなされ，フランス語通訳を通じても，その内容を十分に理解することはできなかった。
また，原告は，２回目難民申請後の平成２４年３月又は同年６月に退去強制手続の流れに関するチャート（乙１０）を見せられたものの，「今後難民と認定されれば，退去強制の手続はなくなる」と説明されたことから，難民認定手続が継続する限りは，退去強制の効力が発効しないと考えていた。加えて，原告が入管に呼ばれた際にいたフランス語の通訳人の通訳の能力によっては常に十分な説明がされるとは限らなかった上，原告はフランス語以外の読み書きがほとんどできないにもかかわらず，入管で手渡される書面は，乙第１０号証を除き，全て日本語と英語で書かれていた。そのような状況にあって，原告は，手続の意味が完全に分からないながらも，「今後難民と認定されれば，退去強制の手続はなくなる」との説明を信じ，２回目難民申請及び３回目難民申請を通じてしかるべき難民認定申請手続を行ってきた。
原告は，前回の滞在の際には，不法残留で出国する義務があることを知っていたから，自費出国許可を得て出国したのであり，退去強制令書の効果を理解して出国したわけではない。
以上のような経緯等からすれば，本件退令の発付手続において，原告が理解可能な方法で退去強制される旨を通知されたとは到底いえないから，原告は，「退去強制令書の発付を受けている」とはいえず，入管法６１条の２の４第１項８号に該当しない。
(2) 　争点(2)（本件義務付けの訴えの適法性）について
（原告の主張の要旨）
ア　本件義務付けの訴えが申請型の義務付けの訴えであること
仮滞在許可の制度は，難民認定申請をした在留資格未取得外国人の法的地位の安定を図るため，人道的見地から，難民認定申請をした場合，原則として仮滞在を許可することとされたものである。難民認定申請者の立場からすれば，難民認定申請と同時に，難民認定手続の間は退去強制手続が停止され，安定した法的地位の認められる仮滞在許可の申請ができることとなった。したがって，難民認定の申請の中には，仮滞在許可の申請が含まれていると解すべきである。
よって，本件義務付けの訴えは，申請型の義務付けの訴えであるから，「損害を避けるため他に適当な方法がない」との要件（行訴法３７条の２第１項）は必要でない。
イ　仮に本件義務付けの訴えが非申請型の義務付けの訴えであるとしても，「損害を避けるため他に適当な方法がない」との非申請型の義務付けの訴えの要件を満たすこと
仮に本件義務付けの訴えが非申請型の義務付けの訴えであるとしても，原告が仮滞在不許可処分の取消訴訟に勝訴した場合に処分行政庁が仮滞在許可を出すかは不明であるから，本件義務付けの訴えは，「損害を避けるため他に適当な方法がない」場合に当たる。
（被告の主張の要旨）
ア　本件義務付けの訴えが非申請型の義務付けの訴えであること
入管法６１条の２の４第１項に基づく仮滞在許可は，難民認定申請をした在留資格未取得外国人の法的地位の安定を図るため，一定の除外事由がある場合を除き，当該外国人に対し，難民認定手続が行われている期間に限定して本邦滞在を許可し，退去強制手続を停止して難民認定手続を先行して行うこととするものであって，仮滞在許可を求める申請に対して行われる処分ではなく，入管法には，在留資格未取得外国人に同項に基づく仮滞在許可の付与を求める申請権を認める明文の規定はない。
したがって，入管法は，難民認定申請を行った在留資格未取得外国人に対し，同項に基づく仮滞在許可の付与を求める申請権を認めているとはいえないから，仮滞在許可をすべき旨を命ずることを求める本件義務付けの訴えは，行訴法３条６項１号所定の非申請型の義務付けの訴えであると解すべきである。
イ　「損害を避けるため他に適当な方法がない」との非申請型の義務付けの訴えの要件を満たさないこと
非申請型の義務付けの訴えは，「一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり，かつ，その損害を避けるため他に適当な方法がないとき」に限り，提起することができるとされている（行訴法３７条の２第１項）。しかるところ，原告が仮滞在不許可処分の取消訴訟を提起し，これに勝訴すれば，処分行政庁は，取消判決の主文が導き出されるに必要な事実認定及び法律判断に拘束されることになるから（最高裁平成４年４月２８日第三小法廷判決・民集４６巻４号２４５頁参照），原告は，本件義務付けの訴えを提起せずとも，仮滞在不許可処分の取消訴訟において勝訴することによって，その目的を達することができる。
したがって，本件義務付けの訴えは，「損害を避けるため他に適当な方法がない」との非申請型の義務付けの訴えの訴訟要件を満たさず，不適法である。
第３ 　当裁判所の判断
１ 　争点(1)（仮滞在許可の除外事由の存否）について
(1) 　入管法６１条の２の４第１項６号所定の事由について
ア（ア）　入管法６１条の２の４第１項６号は，「第６１条の２の２第１項第１号又は第２号のいずれかに該当することが明らかであるとき。」を仮滞在許可の除外事由としており，このうち，入管法６１条の２の２第１項１号に該当することが明らかであるときとは，本邦に上陸した日から６か月を経過した後に難民認定申請を行ったものであること（ただし，やむを得ない事情がある場合を除く。）が明らかである場合を意味する。
ところで，仮滞在許可の制度は，難民認定申請中の在留資格未取得外国人の法的地位の安定を図るために設けられたものであり，仮滞在の許可を受けた在留資格未取得外国人については，仮滞在期間が経過するまでの間は，退去強制の手続が停止され（入管法６１条の２の６第２項），難民認定手続が先行して行われることとなる。そして，仮滞在期間は，定められた期間が満了する場合のほかに，難民認定申請について難民の認定をしない処分がされ，これに対して審査請求がなくて審査請求期間が経過した場合や，審査請求があったのに対しこれを却下又は棄却する決定があった場合等，最終的な結論が出た場合にも，終期が到来したものとされる（入管法６１条の２の４第５項）。このように，仮滞在許可は，難民認定申請中の在留資格未取得外国人の法的地位の安定を図るため，難民認定手続が終局するまでの間に限定して当該外国人の本邦滞在を許可するものであって，難民認定申請を数次にわたり繰り返す者については，数次にわたる難民認定手続中にそれぞれ仮滞在の許否を判断することが予定されていることからすれば，入管法６１条の２の２第１項１号にいう「前条第１項の申請」（難民認定申請）とは，現に行われている難民認定手続を開始させる原因となった直近の難民認定申請を指すものと解すべきである。このように解することは，本邦上陸後６か月以上の期間を経過してから難民認定申請を行った者については一般に迫害からの緊急避難性に照らして庇護する必要性に乏しいと考えられるとともに，難民認定制度の濫用を防止する必要があることから，そのような者を原則として仮滞在許可の対象から除外することとした入管法６１条の２の４第１項６号の趣旨にも合致するものである。
（イ）　これを本件についてみると，本件不許可処分は，平成２８年３月１５日に３回目難民申請があったことを受けてされたものであり（前提事実(5)キ及びク），本件不許可処分の当時現に行われていた難民認定手続は３回目難民申請に係る難民認定手続にほかならないから，原告が入管法６１条の２の２第１項１号に該当するか否かは，３回目難民申請との関係において判断すべきこととなる。そして，原告が３回目難民申請をしたのは平成２８年３月１５日であり，その時点において，原告が平成２４年２月２８日に本邦に上陸してから既に４年以上が経過していたから，原告は，本邦に上陸した日から６か月を経過した後に難民認定申請を行ったものであることが明らかであり，かつ，原告が本邦上陸の日から６か月以内に難民認定申請を行うことに支障がなかったこと（このことは，原告が現に平成２４年３月９日に２回目難民申請をしていることから明らかである。）からすれば，入管法６１条の２の２第１項１号ただし書に定める「やむを得ない事情」があるとは認められないことも明らかである。
したがって，原告は，入管法６１条の２の２第１項１号に該当することが明らかであり，入管法６１条の２の４第１項６号所定の仮滞在許可の除外事由に該当する。
イ　原告は，入管法６１条の２の２第１項１号にいう「前条第１項の申請」（難民認定申請）とは，本邦上陸後初めて行った難民認定申請を指すと解すべき旨主張するが，前記ア（ア）で説示した仮滞在許可の制度の趣旨，目的，難民認定手続との関係等を正解しないものといわざるを得ない。かかる原告の主張を前提とすれば，本邦に上陸した日から６か月以内に難民認定申請を行った者は，一旦難民の認定をしない処分を受けたとしても，その後も繰り返し難民認定申請を行うことによってその申請の度に仮滞在許可を受け得ることとなるが，このような帰結は，難民認定制度の濫用を防止しようとした入管法６１条の２の４第１項６号の趣旨に反することが明らかである。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
また，原告は，難民該当性が高いにもかかわらず，原告を難民と認定しない処分（２回目難民不認定処分）を受け，そのため，再度の難民認定申請（３回目難民申請）をしなければならなかったのであるから，入管法６１条の２の２第１項１号ただし書にいう「やむを得ない事情がある場合」に当たる旨主張する。しかしながら，かかる原告の主張は，原告が本来難民に該当することを前提として再度の難民認定申請を余儀なくされた旨をいうものと解されるが，原告が難民に該当するものでないとした２回目難民不認定処分が有効に存在している以上，原告の上記主張は，前提を欠き，採用することができない。
(2) 　入管法６１条の２の４第１項８号所定の事由について
ア　入管法６１条の２の４第１項８号は，「退去強制令書の発付を受けているとき。」を仮滞在許可の除外事由としているところ，その文言上，同号が，退去強制令書を発付する行為とは別に，退去強制令書発付処分の名宛人である被退去強制者への通知行為を要するものとしているとは解し難い。しかも，入管法は，退去強制令書を発付する処分がされた際にこれを名宛人である被退去強制者に通知することを要求していない（なお，退去強制令書の執行の際には，被退去強制者に退去強制令書又はその写しを提示しなければならないものとされているが（入管法５２条３項），これは飽くまで執行の要件であるにとどまる。）。
また，同号の趣旨は，退去強制手続を経て退去強制が決定された外国人に対して難民認定申請をしたことを理由に仮滞在の許可を与えることは，国家の行政行為として矛盾し，適当でないから，そのような外国人を仮滞在許可の対象としないこととしたものであると解される。そうすると，退去強制令書が発付された後においては，その発付の事実が被退去強制者に通知されているか否かにかかわらず，その発付行為と矛盾することとなる仮滞在の許可を与えないとすることが，上記の趣旨にかなうものといえる。
したがって，入管法６１条の２の４第１項８号にいう「退去強制令書の発付を受けているとき。」に該当するためには，難民認定申請をした在留資格未取得外国人に対して退去強制令書が発付されていれば足り，退去強制令書が発付された事実が当該外国人に通知されることを要しないものというべきである。
イ　これを本件についてみると，前提事実(4)クのとおり，原告に対しては，３回目難民申請に先立つ平成２４年１２月１１日に退去強制令書（本件退令）を発付する処分がされているから，原告は，「退去強制令書の発付を受けているとき。」に該当する。
(3) 　小括
以上によれば，その余の事由の存否（入管法６１条の２の２第１項２号該当性）について判断するまでもなく，原告は入管法６１条の２の４第１項６号及び８号各所定の仮滞在許可の除外事由に該当するから，原告の仮滞在を不許可とした本件不許可処分は適法である。
２ 　争点(2)（本件義務付けの訴えの適法性）について
(1) 　原告は，本件義務付けの訴えとして，入管法６１条の２の４第１項に基づく仮滞在許可の義務付けを求めているところ，入管法６１条の２第１項が本邦にある外国人に難民認定を求める申請権があることを明らかにしている一方で，入管法６１条の２の４第１項は，在留資格未取得外国人から難民認定申請があったときは，当該在留資格未取得外国人が同項各号のいずれかに該当する場合を除き，法務大臣において仮滞在を許可するものとする旨規定するにとどまり，他に，在留資格未取得外国人に仮滞在許可を求める申請権を認める明文の規定もないことからすれば，在留資格未取得外国人に仮滞在許可を求める申請権が付与されているとは解されない。
したがって，本件義務付けの訴えは，行訴法３条６項１号のいわゆる非申請型の義務付けの訴えに当たることとなる。
(2) 　非申請型の義務付けの訴えは，行政庁が一定の処分をすべきであるにかかわらずこれがされない場合において，「一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり，かつ，その損害を避けるため他に適当な方法がないとき」に限り，提起することができるとされている（行訴法３７条の２第１項）。そこで，本件義務付けの訴えが「損害を避けるため他に適当な方法がないとき」に提起されたものとして，いわゆる補充性の要件を満たすか否かについて検討する。
この点，前記(1)で説示したとおり，難民認定申請をした在留資格未取得外国人には仮滞在許可を求める申請権が認められないものの，仮滞在を不許可とする処分を受けた場合には，当該不許可処分について取消訴訟（行訴法３条２項に規定する処分の取消しの訴え）を提起することができる。そして，当該取消訴訟において，当該在留資格未取得外国人につき入管法６１条の２の４第１項各号のいずれかの仮滞在許可の除外事由が存するとした処分行政庁の判断に誤りがあり，仮滞在許可の除外事由が認められないことを理由として，当該不許可処分を取り消す判決がされた場合には，処分行政庁は，行訴法３３条１項により，判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断にわたって当該取消判決に拘束されるから（最高裁昭和６３年（行ツ）第１０号平成４年４月２８日第三小法廷判決・民集４６巻４号２４５頁参照），通常は，処分行政庁において当該取消判決の後に仮滞在許可をすることとなり，これによって，当該在留資格未取得外国人は，仮滞在許可の義務付けの訴えを提起せずとも，その目的を達することができる。したがって，仮滞在を不許可とする処分を受けた在留資格未取得外国人によって提起された仮滞在許可の義務付けの訴えは，当該不許可処分の取消訴訟を提起して勝訴判決を得たとしてもなお目的を達することのできない処分がされる蓋然性が高いなどの特段の事情がない限り，仮滞在許可の義務付けの訴えを提起する以外には適当な方法がないという補充性の要件を満たすとはいえないと解するのが相当である。
これを本件についてみると，原告について，本件不許可処分の取消訴訟の勝訴判決を得るだけではなおその目的を達成することのできない処分がされる蓋然性が高いなどの特段の事情があるとは認められないから，本件義務付けの訴えは，「損害を避けるため他に適当な方法がないとき」という補充性の要件を満たすとはいえない。
(3) 　以上によれば，本件義務付けの訴えは，行訴法３７条の２第１項の要件を欠き，不適法である。
３ 　結論
よって，本件義務付けの訴えは不適法であるからこれを却下し，本件不許可処分の取消しを求める原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担につき行訴法７条，民訴法６１条を適用の上，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３８部
（裁判長裁判官　朝倉佳秀　裁判官　野村昌也　裁判官　細井直彰）

別紙
指定代理人目録〈省略〉

政治と選挙の裁判例「二連(三連)ポスター 政党 公認 候補者」に関する裁判例一覧
(1)令和元年12月12日　高松高裁　平３０（ネ）２４２号　損害賠償請求控訴事件
(2)令和元年12月 4日　東京高裁　令元（行ケ）３１号
(3)令和元年12月 4日　東京高裁　令元（行ケ）３０号
(4)令和元年11月29日　東京地裁　平３１（ワ）５５４９号　損害賠償請求事件
(5)令和元年11月13日　福岡高裁那覇支部　令元（行ケ）３号
(6)令和元年11月 8日　福岡高裁　令元（行ケ）２号
(7)令和元年11月 7日　名古屋高裁　令元（行ケ）１号　選挙無効請求事件
(8)令和元年11月 7日　東京地裁　平２８（ワ）１３５２５号・平２８（ワ）３９４３８号・平２９（ワ）２７１３２号　安保法制違憲・国家賠償請求事件
(9)令和元年11月 6日　広島高裁松江支部　令元（行ケ）１号　選挙無効請求事件
(10)令和元年10月31日　広島高裁岡山支部　令元（行ケ）１号　選挙無効請求事件
(11)令和元年10月30日　東京高裁　令元（行ケ）２７号
(12)令和元年10月30日　福岡高裁宮崎支部　令元（行ケ）１号
(13)令和元年10月29日　大阪高裁　令元（行ケ）４号　選挙無効請求事件
(14)令和元年10月29日　名古屋高裁金沢支部　令元（行ケ）１号　選挙無効請求事件
(15)令和元年10月24日　札幌高裁　令元（行ケ）２号　選挙無効請求事件
(16)令和元年10月24日　東京地裁　平３１（行ウ）１１８号　特許出願公開及び審査請求義務付け等請求事件
(17)令和元年10月16日　高松高裁　令元（行ケ）１号　選挙無効請求事件
(18)令和元年 7月18日　宇都宮地裁　平２５（行ウ）１１号　政務調査費返還履行請求事件
(19)令和元年 7月17日　東京高裁　平３０（ネ）５１５０号・平３１（ネ）３５６号　開示禁止処分等請求控訴事件、同附帯控訴事件
(20)令和元年 6月27日　青森地裁　平２６（行ウ）２号　政務調査費返還等履行請求事件
(21)昭和24年10月30日　岡山地裁　昭２３（ワ）１４２号　組合員除名無効確認請求事件　〔鐘紡西大寺工場労働組合事件〕
(22)昭和24年10月13日　名古屋高裁　事件番号不詳
(23)昭和24年 9月19日　青森地裁　昭２３（行）３７号　青森市選挙管理委員会及び補充員指名推薦に関する決議取消請求事件
(24)昭和24年 9月 2日　東京高裁　昭２４（新を）１２８２号
(25)昭和24年 8月17日　東京高裁　事件番号不詳　昭和22年勅令第1号違反被告事件
(26)昭和24年 7月29日　東京高裁　昭２４（上）１４６号　軽犯罪法違反被告事件
(27)昭和24年 7月20日　宮崎地裁延岡支部　昭２３（り）６７号・昭２３（り）７４号・昭２３（り）６２号・昭２３（ぬ）１５号　業務妨害被告事件・名誉毀損被告事件　〔旭化成工業事件・第一審〕
(28)昭和24年 7月17日　山形地裁　昭２４（ヨ）２１号　仮処分申請事件　〔山形新聞社事件〕
(29)昭和24年 7月13日　最高裁大法廷　昭２３（オ）１３１号　県会議員選挙無効事件
(30)昭和24年 7月 4日　東京高裁　事件番号不詳　詐欺等被告事件
(31)昭和24年 6月13日　最高裁大法廷　昭２３（れ）２１１８号　昭和二二年勅令第一号違反・議院における証人の宣誓及び証言等に関する法律違反各被告事件
(32)昭和24年 6月13日　最高裁大法廷　昭２３（れ）１８６２号　昭和二二年勅令第一号違反被告事件
(33)昭和24年 6月 1日　最高裁大法廷　昭２３（れ）１９５１号　昭和二二年政令第三二八号違反・議院における証人の宣誓及び証言等に関する法律違反被告事件
(34)昭和24年 3月23日　広島地裁　事件番号不詳　業務妨害被告事件　〔宇品における国鉄助勤者乗船阻害事件・第一審〕
(35)昭和24年 3月15日　静岡地裁沼津支部　事件番号不詳　公務執行妨害被告事件　〔三島製紙事件・第一審〕
(36)昭和24年 2月26日　名古屋地裁　昭２３（ヨ）２４６号　仮処分申請事件
(37)昭和23年12月28日　静岡地裁　事件番号不詳　強要被告事件　〔全逓清水支部事件〕
(38)昭和23年11月30日　大阪高裁　昭２２（ナ）４号　地方自治法第六十六条第四項による請求事件
(39)昭和23年11月20日　東京高裁　昭２３（ナ）５号　東京都教育委員選挙無効確認事件
(40)昭和23年11月15日　京都地裁　昭２３（行）４号・昭２３（行）８号　併合除名処分無効確認並びに取消請求事件
(41)平成30年11月30日　東京地裁　平２９（行ウ）１９３号　損害賠償請求（住民訴訟）事件
(42)平成30年11月27日　広島高裁松江支部　平３０（行コ）１号・平３０（行コ）３号ないし８号　不当利得返還請求控訴、同附帯控訴事件
(43)平成30年11月15日　宇都宮地裁　平２４（行ウ）１５号　政務調査費返還履行請求事件
(44)平成30年11月 1日　東京高裁　平３０（ネ）２８４１号　損害賠償等請求控訴事件
(45)平成30年10月31日　東京地裁　平２７（ワ）１８２８２号　損害賠償請求事件
(46)平成30年10月30日　東京高裁　平２９（ネ）４４７７号　国家賠償請求控訴事件
(47)平成30年10月25日　東京高裁　平３０（行コ）１２１号　各シリア難民不認定処分無効確認等、訴えの追加的併合請求控訴事件
(48)平成30年10月25日　東京地裁　平２９（行ウ）６０号・平２９（行ウ）９３号　行政文書不開示処分取消請求事件
(49)平成30年10月24日　仙台高裁　平２９（行コ）２６号　政務調査費返還履行等請求控訴事件
(50)平成30年10月11日　東京高裁　平３０（う）４４１号　政治資金規正法違反被告事件
(51)平成30年10月 5日　東京地裁　平２７（ワ）３６８１７号・平２８（ワ）１８０９６号　損害賠償請求事件、損害賠償等請求事件
(52)平成30年 9月21日　東京地裁　平３０（行ウ）２１号　難民不認定処分等取消請求事件
(53)平成30年 9月20日　大阪地裁　平２９（ワ）１１６０５号　損害賠償請求事件
(54)平成30年 8月29日　東京地裁　平２９（ワ）１１９７１号・平３０（ワ）１１９４１号　損害賠償請求事件、独立当事者参加事件
(55)平成30年 8月28日　東京地裁　平２８（行ウ）２８１号　政務活動費返還請求事件
(56)平成30年 8月 9日　札幌高裁　平２９（行コ）８号　政務調査費返還履行請求控訴事件
(57)平成30年 8月 8日　東京高裁　平３０（ネ）１９９５号　国家賠償請求控訴事件
(58)平成30年 8月 8日　東京地裁　平２８（行ウ）１３７号　難民不認定処分取消請求事件
(59)平成30年 7月31日　東京地裁　平２９（行ウ）２３９号　仮滞在許可申請不許可処分取消等請求事件
(60)平成30年 7月20日　東京地裁　平２７（行ウ）３０２号　難民不認定処分取消等請求事件
(61)平成30年 7月20日　高知地裁　平２８（ワ）１２９号　損害賠償請求事件
(62)平成30年 7月17日　東京地裁　平２９（ワ）１７３８０号　損害賠償等請求事件
(63)平成30年 7月 5日　東京地裁　平２７（行ウ）５２４号　難民不認定処分取消等請求事件
(64)平成30年 7月 2日　大阪高裁　平２９（ネ）１４５３号　懲戒処分無効確認等請求控訴事件
(65)平成30年 6月27日　東京地裁　平２７（特わ）２１４８号　各政治資金規正法違反被告事件
(66)平成30年 5月31日　東京地裁　平２８（行ウ）２９９号　難民不認定処分無効確認等請求事件
(67)平成30年 5月15日　東京地裁　平２８（行ウ）３３２号　難民の認定をしない処分取消等請求事件
(68)平成30年 5月11日　東京地裁　平２８（行ウ）２４９号　難民の認定をしない処分取消請求事件
(69)平成30年 4月27日　大阪地裁　平２７（行ウ）２２９号　政務活動費返還請求事件（住民訴訟）
(70)平成30年 4月24日　東京地裁　平２９（行ウ）４４号　難民不認定処分等取消請求事件
(71)平成30年 4月23日　東京地裁　平２９（ワ）１６４６７号　損害賠償等請求事件
(72)平成30年 4月19日　東京地裁　平２８（行ウ）１４４号・平２８（行ウ）１５４号　難民不認定処分取消請求事件
(73)平成30年 4月18日　東京高裁　平２９（行コ）３０２号　埼玉県議会政務調査費返還請求控訴事件
(74)平成30年 4月12日　東京地裁　平２９（行ウ）６５号　難民不認定処分取消等請求事件
(75)平成30年 4月11日　知財高裁　平２９（行ケ）１０１６１号　審決取消請求事件
(76)平成30年 4月11日　神戸地裁　平２９（行ウ）９号　政務調査費返還請求住民訴訟事件
(77)平成30年 3月30日　広島高裁　平２９（行ケ）１号　選挙無効請求事件
(78)平成30年 3月29日　東京地裁　平２６（ワ）２９２５６号・平２７（ワ）２５４９５号　損害賠償請求事件（本訴）、損害賠償反訴請求事件（反訴）
(79)平成30年 3月26日　大阪地裁　平２８（行ウ）１５８号　戒告処分取消等請求事件
(80)平成30年 3月20日　大阪高裁　平２９（行コ）６０号　補助金不交付処分取消等請求控訴事件
(81)平成30年 3月20日　東京地裁　平２７（行ウ）７２７号　難民不認定処分等取消請求事件
(82)平成30年 3月20日　東京地裁　平２７（行ウ）１５８号・平２７（行ウ）１６３号・平２７（行ウ）１６４号・平２７（行ウ）１６５号・平２７（行ウ）５９５号　シリア難民不認定処分無効確認等請求事件、訴えの追加的併合請求事件
(83)平成30年 3月16日　鳥取地裁　平２６（行ウ）７号　不当利得請求事件
(84)平成30年 3月 6日　東京地裁　平２９（行ウ）２０号　難民不認定処分無効確認等請求事件
(85)平成30年 3月 5日　東京地裁　平２９（ワ）３３２１６号　国家賠償請求事件、損害賠償請求事件
(86)平成30年 2月23日　東京地裁　平２７（行ウ）７３号　難民の認定をしない処分取消請求事件
(87)平成30年 2月21日　広島高裁松江支部　平２９（行ケ）１号　選挙無効請求事件
(88)平成30年 2月21日　東京地裁　平２８（行ウ）６号　労働委員会救済命令取消請求事件
(89)平成30年 2月20日　東京地裁　平２７（行ウ）７１１号　難民不認定処分取消等請求事件
(90)平成30年 2月19日　福岡高裁宮崎支部　平２９（行ケ）１号　選挙無効請求事件
(91)平成30年 2月15日　東京地裁　平２８（行ウ）２６５号・平２８（行ウ）２９１号・平２８（行ウ）２９２号・平２８（行ウ）３７１号・平２８（行ウ）３７３号　難民不認定処分取消等請求事件、退去強制令書発付処分取消請求事件
(92)平成30年 2月14日　前橋地裁　平２６（行ウ）１６号　群馬の森追悼碑設置期間更新不許可処分取消等請求事件
(93)平成30年 2月 8日　仙台高裁　平２９（行コ）５号・平２９（行コ）１３号　政務調査費返還履行等請求控訴事件、同附帯控訴事件
(94)平成30年 2月 6日　東京高裁　平２９（行ケ）３５号
(95)平成30年 2月 6日　東京高裁　平２９（行ケ）３１号
(96)平成30年 2月 6日　東京地裁　平２７（ワ）３５２２３号　仮払金精算請求事件
(97)平成30年 2月 5日　福岡高裁　平２９（行ケ）１号　選挙無効請求事件
(98)平成30年 1月31日　名古屋高裁金沢支部　平２９（行ケ）１号　選挙無効請求事件
(99)平成30年 1月31日　高松高裁　平２９（行ケ）１号　選挙無効請求事件
(100)平成30年 1月31日　岡山地裁　平２６（行ウ）１５号　不当利得返還請求事件